Gisele Leite. Professora universitária há três décadas. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Pesquisadora - Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Presidente da Seccional Rio de Janeiro, ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional. Vinte e nove obras jurídicas publicadas. Articulistas dos sites JURID, Lex Magister. Portal Investidura, Letras Jurídicas. Membro do ABDPC – Associação Brasileira do Direito Processual Civil. Pedagoga. Conselheira das Revistas de Direito Civil e Processual Civil, Trabalhista e Previdenciária, da Paixão Editores – POA -RS.

Ramiro Luiz Pereira da Cruz. Advogado, Pós-Graduado em Direito Processual Civil. Articulista de várias revistas e sites jurídicos renomados. Vice-Presidente da Seccional Rio de Janeiro da ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional.

Breve síntese:

Trata-se de relevante julgamento de mandado de segurança onde a impetrante é a editora de um guia turístico de um Estado da federação brasileira que foi escrito em língua inglesa e publicado no Brasil.

Em 2008 a obra já se encontrava em sua sétima edição. Em 2005, a referida obra fora premiada pela Associação de Escritores de Turismo na América do Norte (NATAL) que foi eleita como a melhor publicação daquele ano e no gênero.

Em 07.01.2009 a Embratur na qualidade de impetrante ajuizou na 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado em ação ordinária que postulava a retirada de circulação da publicação indicada, sob pena de pagamento de multa diária de dez mil reais bem como a condenação da empresa publicante ao pagamento por danos materiais e extrapatrimoniais causadas pela circulação da obra em montante a ser arbitrado de forma equitativa.

E, a impetrante fundamentou seus pedidos, primeiramente, que a publicação estava utilizando indevidamente que a publicação estava utilizando a marca “Brasil” da qual a Embratur seria a titular mediante sua responsabilidade e de acordo com a reprodução da capa do conteúdo vinculado destinado a promoção de turismo sexual no território nacional, através de outras práticas e de classificação do povo brasileiros com critérios pejorativos os relacionados à sexualidade, etnia e comportamento social.

Antes de deliberar sobre o pedido principal há o pedido de antecipação de tutela, o juízo determinou a citação do impetrado e, ainda o juízo indeferiu a liminar alegando que a impetrante não fizera prova da titularidade da marca “Brasil” e que o pedido de retirada do guia turístico de circulação sem haver comprovada vinculação com a prática que se denomina “turismo sexual”, o que constitui em última análise, tendência à censura da publicação em afronta ao direito de livre expressão e opinião que é albergado no texto constitucional vigente.

Diante tal decisão, a impetrante interpôs agravo quando reiterou a antecipação tutela com consequente deferimento dado pelo Relator. Importante destacar que sobre a titularidade sobre a marca “Brasil” a questão fora totalmente abandonada, limitando-se questões relativas ao atentado à Política Nacional de Turismo.

Adiante, a Relatora, a quem coube apreciar o recurso deferiu a antecipação de tutela recursal para determinar a retirada de circulação da publicação em comento, sob pena de multa diária, até o julgamento definitivo do recurso.

Esse foi o primeiro ato judicial pelo comentado mandado de segurança. Frise-se, ainda, que o CPC de 1973 então vigente na época, não mais admitia qualquer recurso em face de decisão do Relator que concedera a antecipação da tutela recursal, ex vi  o artigo 527, parágrafo único, a impetrante apresentou então,  a Relatora do agravo um pedido eventual, para que um pedido eventual, para que a mesma fosse, ao menos parcialmente revogada de modo a autorizar a circulação da obra durante o curso do processo e, até o definitivo julgamento da lide, novas edições da obra em questão, sem os trechos expressamente impugnados pela Embratur na peça inicial da ação ordinária.

In litteris:

       Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Correspondente ao artigo 1.019 e seus parágrafos. CPC/2015.

Segundo Cássio Scarpinella Bueno[1] o mandado de segurança é procedimento jurisdicional constitucionalmente diferenciado, conforme prevê o disposto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal brasileira de 1988 e a Lei 12.016/2009, sendo cabível quando a autoridade coatora comete um ato ilegal, ou abusivo, ou seja, quando extrapola de suas atribuições, que fere o direito líquido e certo, ou seja, que é incontroverso, que independe de dilação probatória e, não amparado por habeas data ou habeas corpus.

De acordo com o art. 23 da Lei 12.016/2009, o prazo para a impetração do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte) dias da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

E, sobreveio o segundo ato judicial atacado neste writ por meio do qual a autoridade coatora decidiu que o pedido de que se autorize, no curso do processo a circulação do dito guia turístico, desde que suprimidas de seu texto, as partes impugnadas indicadas na exordial da ação proposta pela Embratur.

O que foi examinado no julgamento do agravo. Mas, o pleito refere-se a retirada de circulação da referida publicação por atentar contra a Política Nacional de Turismo.

A Política Nacional de Turismo tende a promover a articulação e coordenação entre os entes federativos para a estruturação dos destinos turísticos nacionais. A coordenação do MTUR se estabelece em função do estímulo à descentralização da gestão da atividade no país.

A Política Nacional de Turismo é regida por um conjunto de leis e normas, voltadas ao planejamento e ordenamento do setor, e por diretrizes, metas e programas definidos no Plano Nacional do Turismo - PNT estabelecido pelo Governo Federal.

A Política Nacional de Turismo obedecerá aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da descentralização, da regionalização e do desenvolvimento econômico-social justo e sustentável.

E, no agravo decidiu-se a proibição total de circulação da obra e comercialização até final julgamento do mérito da ação ordinária.

Com a ciosa leitura da exordial da ação proposta pela Embratur observa-se que no total de duzentas páginas, a autarquia desaprova o conteúdo de apenas três ou quatro páginas.

Há de se recordar que a lide deve ser julgada nos limites do pedido e da causa de pedir e, ipso facto, também os incidentes e recursos oriundo do processo. Os pontos impugnados pela Embratur referem-se única e exclusivamente aos seguintes tópicos, a saber:

1. A classificação da mulher brasileira realizada segundo critérios pejorativos aliados à sexualidade e comportamento social;
2. À pátria nefasta com indicação de locais onde os turistas poderão buscar sexo com maior facilidade como nos bailes de carnaval, casas noturnas e locais de festas funk e, atividades de semiorgias e liberdades totais;
3. Ao suposto estímulo à prática de exploração sexual, inclusive com a indicação de menores (crianças e adolescentes).

Não havendo outro trecho impugnado em uma obra de quase duzentas páginas. As críticas da Embratur se referem as poucas páginas diante do total de duzentas páginas e, postulou a autoridade coatora a reconsideração parcial da decisão concessiva da antecipação da tutela recursal, de forma a permitir durante a tramitação do processo fosse permitida a circulação das edições já impressas, tendo as passagens alvo de censura que se localizam na derradeira edição.

Há capítulos como How to deal with brazilian boys. E, o How to deal with brazilian women. (Como lidar com meninos brasileiros e mulheres brasileiras). Também cabível a restrição ao capítulo intitulado “Carnival” (Carnaval).

A fim de atualizar a respeito da natureza jurídica da Embratur, cumpre citar a Medida Provisória nº 907 assinada em (26.1.2019) publicada em (27.1.2019) no Diário Oficial da União transforma a Embratur em serviço social autônomo, sob regime jurídico de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública.

Com a mudança, a sigla “Embratur” passa a significar Agência Brasileira de Promoção Internacional do Turismo, em vez de Instituto Brasileiro de Turismo. A antiga Embratur (instituto), criada em 1952 como estatal (Empresa Brasileira de Turismo), será extinta a partir da data de publicação do estatuto da nova Embratur (agência) em 60 dias.

A MP 907 estabelece como receita financeira para a manutenção da Embratur as contribuições sociais apuradas pela Previdência Social para o Sistema S, repartidas com o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

Instituto Brasileiro de Turismo (EMBRATUR)Carta de Serviços Documento gerado em 02 de janeiro de 2023.A Carta de Serviços é um instrumento de gestão pública, que contém informações sobre os serviços públicos prestados de forma direta ou indireta pelos órgãos e entidades da administração pública. Ela contempla as formas de acesso, padrões de qualidade e compromissos de atendimento aos usuários.

Instituto Brasileiro de Turismo (EMBRATUR) A EMBRATUR - é a autarquia especial do Ministério do Turismo responsável pela execução da Política Nacional de Turismo no que diz respeito à promoção, ao marketing e ao apoio à comercialização dos destinos, serviços e produtos turísticos brasileiros no mercado internacional.

Trabalha pela geração de desenvolvimento social e econômico para o País por meio da ampliação do fluxo turístico internacional nos destinos nacionais. Para tanto, tem o ‘Plano Aquarela – Plano de Marketing Turístico Internacional do Brasil’ como orientador de seus programas de ação.

A Embratur centrou suas críticas contra poucas páginas do referido guia turístico e, aceitava-se assim a extirpação dos referidos trechos ou páginas, até final julgamento da lide.

Questiona-se a constitucionalidade da censura imposta à obra sem sacrificar a liberdade de manifestação de pensamento, a liberdade de expressão intelectual e a liberdade de criação, expressão e informação.

Observou-se que a própria autoridade coatora, no primeiro dos atos ora impugnados, reconheceu a colisão[2] de princípios constitucionais, a saber: o da liberdade de manifestação de pensamento versus o da preservação da dignidade humana. Nem mesmo a autoridade coatora negou aqueles direitos constitucionais, apenas, entendendo que no caso concreto, seu exercício estaria limitado por outra e prevalente garantia constitucional que estaria sendo ameaçada pelo conteúdo da indicada obra.

Se é existente o referido conflito, conforme proclamado pela autoridade coatora, impõe-se a medida que restrinja ao mínimo o direito constitucional que, na hipótese deva ser sacrificado.

Sobre as teorias de Klaus Günther e Robert Alexy a respeito de regras e princípios jurídicos, e dos procedimentos de solução de conflitos normativos, identificar o procedimento discursivo adequado para o tratamento de situações em que direitos fundamentais vertidos em normas principiológicas possam entrar em colisão.

Tentou-se explorar as deficiências da concepção axiológica de Alexy (2008), enfatizando como a aproximação de princípios (juízos de dever ser) e valores (juízos axiológicos) pode mostrar-se problemática, fruto de uma concepção de racionalidade integradora que ignora a separação necessária entre aplicação normativa e justificação de normas, e que viola o caráter deontológico das normas de princípio.

Procurou-se estabelecer uma crítica pontual à ponderação ou sopesamento – que pressupõe a aplicação “gradual” de princípios contrários ao mesmo caso, procedendo-se à restrição de uns proporcionalmente à importância que se atribui ao princípio de maior peso no caso –, que entende possível aplicar a um caso, concomitantemente, normas jurídicas com comandos contraditórios sem que isso signifique lesão a seu caráter imperativo.

Em acenada preponderância, no caso concreto, do valor constitucional correspondente dignidade da pessoa humana em detrimento de outro a liberdade de manifestação do pensamento, deve-se realizar, proporcionalmente, de forma propiciar o exercício parcial de garantia constitucional.

O ministro Luís Roberto Barroso ensina que sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau adequada para oferecer a solução mais justa que deve ser aplicada. Tendo por fio condutor o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.

Segundo a doutrina, enquanto a proporcionalidade consiste na graduação da medida (proibição do excesso), a razoabilidade leva em conta análises de: Adequação: compatibilidade entre a medida adotada e o caso concreto.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são comumente utilizados como sinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreita ligação, há algumas diferenças entre eles.

Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas: 1ª : origem histórica; 2ª : estrutura; 3ª : abrangência na aplicação.

No que diz respeito à origem histórica, a razoabilidade se desenvolveu no direito anglo-saxônico, enquanto que a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdade que por vezes um buscou a inspiração do outro, porém, cada qual resguardou aspectos culturais próprios.

Em se tratando de aspectos culturais próprios, a diferença se acentua na estrutura dos presentes princípios. Os povos germânicos (principalmente os alemães) são notadamente metódicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos olhos que a proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos três elementos) que a razoabilidade.

De fato, na proporcionalidade há parâmetros mais claros para se trabalhar o princípio no caso em concreto, enquanto que a razoabilidade muitas vezes acaba se confundido com a noção do que seria racional ou equilibrado em uma determinada circunstância (o que abre uma maior margem ao subjetivismo do julgador).

No que tange à abrangência, parece-nos que a razoabilidade teria como objetivo impedir a prática de atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum"[3].

Já a proporcionalidade teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para se aferir à adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no ordenamento jurídico.

Desta forma, a proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas as normas que limitam direitos fundamentais. No entanto, esclarecemos que há doutrinadores que usam o termo "razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados à proporcionalidade.

Num potencial conflito entre as liberdades de informação e de expressão e seus limites envolve não as normas em oposição, mas as modalidades disponíveis de restrição, mais ou menos intensas, de tais liberdade. Inicialmente, a ponderação[4] deverá decidir não apenas qual bem constitucional deve preponderar no caso concreto, mas também em que medida ou intensidade deve preponderar.

A restrição mais severa sempre será excepcional e não prevista explicitamente pelo constituinte em nenhum trecho do texto constitucional de 1988, é a proibição prévia da publicação ou divulgação do fato ou de opinião. Essa é uma modalidade de restrição que elimina a liberdade de informação e/ou expressão.

Analisando o caso concreto, a integral proibição in casu, à publicação do referido guia turístico, a título de antecipação de tutela elimina por inteiro o exercício de garantias constitucionais, até o fim do processo. A impetrante, se prevalecer, no julgamento do mérito do agravo da Embratur, a posição esboçada na primeira das decisões impugnadas neste writ, se verá na situação extrema de privação do exercício de direito constitucionalmente previstos, pela preponderância dada, no caso, a princípio constitucional que a eles se quis contrapor (dignidade da pessoa humana).

Mas, existe, entre a soluções extremadas, de um lado, a permissão a que impetrante continue a publicar e a comercializar a obra tal como ora está redigida; de outro lado, há a proibição total à sua publicação e comercialização, uma manifestação de pensamento e à criação artística, nem submete o povo brasileiro à uma situação vexatória (conforme aduziu a relator no agravo da Embratur).

A solução intermediária consistiria em permitir a publicação do guia turísticos, desde que suprimidas de seus textos as partes impugnadas na peça inicial da ação da Embratur. Foi exatamente isso o que a impetrante postulou da autoridade coatora, quando lhe dirigiu seu pedido de reconsideração.

Um ponto crucial é aquele referente as expressões e os capítulos nos quais a Embratur enxerga franca violação à Política Nacional do Turismo, ocupando poucas páginas dentre as quais duzentas páginas da última edição.

Não se mostra razoável o banimento total de circulação de uma obra inteira, em função do conteúdo de poucas páginas, devemos ter como fio condutor o grau de intensidade com que certa garantia constitucional foi sacrificada, em prol de outra, não poderá ser de outro modo senão através do princípio da razoabilidade.

Observa-se que a impetrante de forma alguma está propondo um acordo com a Embratur, nem muito menos renunciando a qualquer pretensão, como a de ver a lide ser decidida pelo judiciário, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal com o reconhecimento da legitimidade constitucional do conteúdo do guia turístico em questão.

Fácil concluir que os atos ora impugnados neste mandado de segurança[5], se mostram nitidamente abusivos e, passíveis de correção por via processual, já que submeteram a impetrante, desproporcionalmente à privação total do exercício de garantias constitucionais, que hoje se encontra impedida de editar e publicar um livro, na íntegra, quando inegavelmente, havia e ainda existe uma solução intermediário perfeitamente capaz de preservar a garantia constitucional contraposta, a dignidade da pessoa humana, sem o exagerado sacrifício das liberdades constitucionais de que a impetrante é inegavelmente titular.

A questão do writ se limita a identificação de um abuso de poder nas decisões que cercearam, exageradamente, o exercício de garantias constitucionais por parte dela, impetrante. Não se pretende transformar este writ num prejulgamento do mérito do próprio agravo ou da ação em curso em primeira instância.

Nem se deseja definir se a publicação do conteúdo das poucas páginas do guia turístico contra as quais se rebela a Embratur, atenta contra princípios constitucionais, ou se, ao revés, está assegurada por outras normas e princípios também constitucionais.

Nos estreitos limites do writ, é remover um óbice ao exercício da livre manifestação de pensamento, que nas circunstâncias, se mostra ostensivamente excessivo, e que, por isso, configura a situação de abuso de poder.

Referências

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[1] Conforme ensina Cássio Scarpinella Bueno, sempre que o sistema recursal não tiver aptidão para evitar lesão ou ameaça a direito (pela utilização dos próprios recursos), havendo, portanto, a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação ao direito de alguém, o mandado de segurança contra ato judicial pode ser utilizado, mesmo que a decisão judicial não tenha conteúdo teratológico.

[2] A colisão de princípios constitucionais, admite a fuga à lógica da invalidade, sendo resolvida pela aplicação da lei de colisão que se determina que o princípio ganha maior peso na relação de precedência condicionada e que, por conseguinte, deve regular o fato. A colisão entre um princípio constitucional e uma regra, pode ocorrer de formas diferentes, a depender do grau e conteúdo que possui está regra e este princípio. Se a regra e o princípio possuírem o mesmo nível hierárquico, prevalecerá aquele, conforme ensina Thomas Bustamante.

A colisão de princípios, por sua vez, permite que se fuja à lógica da invalidade, sendo resolvida pela aplicação da lei de colisão, na qual se determina que princípio ganha maior peso na relação de precedência condicionada e que, por conseguinte, deve regular o fato (ALEXY, 2008, p. 95).

[3] Os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) servem de critério de diferenciação entre eles, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.

[4] Objetivando resolver as colisões entre princípios, utiliza-se o método de ponderação entre princípios constitucionais. Após concluir pela necessidade da ponderação, deve-se buscar no caso concreto, os limites imanentes dos princípios envolvidos para se ter certeza da existência real do conflito entre eles. A ponderação entre princípios constitucionais é tarefa das mais complexas e importantes para a manutenção da ordem constitucional coesa. Sendo assim, foram analisados casos em que o Supremo Tribunal Federal utilizou a técnica da ponderação entre princípios para solucionar conflitos. A ponderação entre princípios constitucionais é tarefa das mais complexas e importantes para a manutenção da ordem constitucional coesa. Por essa razão é enorme a responsabilidade do Poder Judiciário, principalmente das Cortes Supremas dos Estados, quando do controle da constitucionalidade de leis restritivas de direitos, bem como da solução de tensões entre direitos fundamentais amparados pela Constituição, colidentes no caso concreto.

[5] O mandado de segurança é instrumento jurídico que visa garantir direito líquido e certo, pode ser utilizado por quem deseja se defender contra ato judicial com ilegalidade, teratologia (aberração) ou abuso de poder, segundo entendimento já consolidado pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Em um dos casos analisados (RMS 46.144), a Segunda Turma do STJ decidiu que a utilização de mandado de segurança contra ato judicial requer, além de ausência de um recurso jurídico apto a combatê-lo, que a decisão seja “manifestamente ilegal ou teratológica”. Em outra decisão (RMS 50.588), a Quinta Turma do STJ salientou que, embora a Lei 12.016/09 e o enunciado 267 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF) considerem incabível mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, a jurisprudência admite, excepcionalmente, que a parte prejudicada se utilize desse instrumento “para se defender de ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder”. Noutro caso (MS 21883), a Corte Especial do STJ definiu ainda que não é admissível a utilização de mandado de segurança sem a comprovação de que o ato judicial “reveste-se de teratologia ou de flagrante ilegalidade nem demonstre a ocorrência de abuso de poder pelo órgão prolator da decisão”. In: Pesquisa Pronta. Mandado de segurança pode ser utilizado contra ato judicial manifestamente ilegal. Disponível em:  https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-08-29_16-25_Mandado-de-seguranca-pode-ser-utilizado-contra-ato-judicial-manifestamente-ilegal.aspx Acesso e, 04.01.2023.