Resumo: O atual texto constitucional brasileiro de 1988 estabelece a cláusula geral de tutela da pessoa humana que possui dentre os componentes o reconhecimento do direito à reparação integral dos danos por esta sofridos em face do comportamento de outrem. Reconhece-se ainda a multidimensionalidade da pessoa conduz à pluralidade dos danos que esta podem ser causados e que reclamam a reparação. Neste contexto o debate ganha relevância sobre a reparação dos danos existenciais.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Dano Existencial. Dignidade da pessoa humana. Constituição Federal brasileira de 1988. Código Civil de 2002.

 

Tanto a doutrina pátria como a alienígena vem discutindo sobre os danos existenciais, surgindo questões relacionadas a definição do conceito e dos fundamentos jurídicos para haver o reconhecimento do direito à sua reparação.

Deve-se situar a temática dentro da evolução histórica do direito privado, principalmente em face das modificações ocorridas na esfera econômica, provocadas pelo intenso desenvolvimento da industrialização, do capitalismo e da tecnologia e, onde se vê a presença cada vez mais atuante dos poderes públicos na vida econômica do país.

A evolução histórica do direito privado demonstra que o jusnaturalismo[1] e racionalismo levaram a conceber o ordenamento jurídico, então entendido essencialmente como Direito Privado, em função do indivíduo e a considerá-lo como conjunto dos direitos que a este cabem, situação em que o direito subjetivo é entendido como poder da vontade do sujeito, no centro do sistema sobressai o contrato como a voluntária submissão do indivíduo a uma limitação da sua liberdade e ao Estado é reconhecido o poder para limitar os direitos individuais somente para atender às exigências dos

próprios indivíduos, o que significa que os dois pilares desta concepção eram constituídos pela propriedade e pelo contrato, ambos entendidos como esferas sobre as quais se exerce a plena autonomia do indivíduo, respeitada a sua respectiva função social[2].

O individualismo do sistema naturalista e racionalista ou liberal[3] que concebia "o direito subjetivo como senhorio da vontade, a propriedade como senhorio da coisa, o negócio jurídico calcado como declaração de vontade, e, todos eles, o direito subjetivo, propriedade e contrato, considerados como instrumentos de defesa do indivíduo, foi abandonado no século XIX[4], passando o direito subjetivo a ser considerado como sendo interesse juridicamente protegido e, o ordenamento jurídico, como conjunto de normas de princípios que disciplinam determinadas atividades idôneas a satisfazer os interesses individuais e os grupos organizados, e a defesa dos indivíduos e grupos confiados a instrumentos que escapam do campo do Direito Privado, pertencendo decididamente ao Direito Público.

O saudoso Caio Mário da Silva Pereira já alertava há muito tempo sobre o afastamento do direito das ideias individualistas, enfim

deu-se o eclipse dos Códigos burgueses. Encoraçam-se nos princípios que assento a solidariedade humana e a utilidade social.

Em síntese, o direito privado clássico atua como Estatuto do indivíduo frente ao Estado e neste predomina a vontade do particular, a propriedade como direito absoluto, a atividade econômica considerada na perspectiva de seus instrumentos e sem qualquer referência aos seus fins e a concepção segundo a qual o bem-estar social é alcançado por meio do livre exercício do jogo econômico e através da liberdade de propriedade.

O direito privado contemporâneo assume a condição de instrumento de tutela de interesses individuais e sociais, admite a intervenção do Estado no domínio econômico, estabelece limites à iniciativa econômica e à autonomia privada, com a consequente redução do papel da vontade individual, e, mesmo sem abandonar os dogmas do liberalismo[5], utilizando os instrumentos da iniciativa econômico-privada e pública para fins do bem-estar geral[6].

As limitações à iniciativa econômica e à autonomia privada, já prestigiadas pelo direito privado contemporâneo, se manifestam por meio de normas que alargam a relevância da boa-fé, que reprimem o abuso do direito[7] que tutelam o contratante mais débil, e que tutelam os interesses de toda a sociedade, ou melhor de certas categorias sociais como os consumidores ou os trabalhadores, no temor de que a liberdade negocial possa sacrificá-los.

Já Pontes de Miranda alertava que não existe autonomia absoluta ou ilimitada de vontade. Pois a vontade conhece sempre limites e a alusão à autonomia é alusão ao que se pode querer dentro desses limites.

Conclui-se, portanto, o direito privado abandonou a ideia de indivíduo autossuficiente, em favor de sua proteção e do bem comum.

A doutrina contemporânea do direito privado, vai além, para sustentar que a realidade das relações interprivadas não mais se concilia com perspectivas segundo as quais o direito civil, que as regula, teria como objeto discriminante a disciplina de um indivíduo assim abstrato, partícipe de relações jurídicas axiomaticamente fundadas sobre uma igualdade meramente formal, admite que tem empreendido esforços voltados para a recuperação de uma unidade sistemática de uma unidade sistemática através da identificação de um sentido axiológico comum às mudanças ocorridas e sustenta que o sentido unificante, capaz de articular as tantas e tão numerosas transformações ocorridas no direito civil contemporâneo e de lhes conferir coerência valorativa, se constrói por meio da permanente remodelação do direito civil à imagem da Constituição Federal e do projeto social plasmado.

Deste modo, o direito privado partiu do indivíduo abstrato para o indivíduo concreto, ou seja, o indivíduo considerado em concreta condição cultural, econômica, política e social e, utilizando a Constituição como parâmetro valorativo, operou a substituição do indivíduo pela pessoa e da  liberdade individual pela solidariedade social.

A grande importância da Constituição nas transformações do direito privado é inegável, vez que o processo de constitucionalização do direito civil implica a substituição do seu centro valorativo e irradiador em lugar do indivíduo surge a pessoa. E, onde, antes reinava a mais absoluta liberdade individual, ganhou significado a força jurídica a solidariedade social.

Aduziu Tereza Negreiros que o direito civil voltado para a tutela da dignidade da pessoa humana é chamada a desempenhar tarefas de proteção e, estas, se especificam a partir de diferenciações normativas correspondentes as diferenciações que implodem a conceção outrora unitária de indivíduo, dirigindo-se, não a um mero sujeito de direito abstrato e dotado de capacidade negocial, mas sim, a uma pessoa situada concretamente nas suas relações econômicas e sociais (como no direito contratual, das normas de proteção ao consumidor[8], ao locatário, a criança e adolescente, ao idoso e até aos portadores de deficiência), são as chamadas person-oriented rules.

Assim, o direito privado assumiu postura protética da pessoa humana que é considerada como ser individual e coletivo e, não abstratamente, mas concretamente, ou seja, situada de acordo com sua condição cultural, econômica, política e social.

A proteção da pessoa humana envolve a questão relacionada com a reparação dos danos a ela eventualmente causados pelo comportamento de outrem.

Ademais, as transformações do direito privado alcançaram a doutrina da responsabilidade civil, inclusive no que tange aos danos reparáveis que é importante para o presente texto.

Cumpre anotar que a doutrina da responsabilidade civil fora informada, inicialmente, nutrida por uma lógica patrimonialista, o que a levava a somente admitir a reparação de danos patrimoniais, mas passou, por sua caminhada histórica, a admitir a reparação de danos morais, dos danos biológicos, ou seja, dos danos à integridade psicofísica da pessoa, nas duas espécies: danos estéticos e danos à saúde, dos danos processuais e,  os danos existenciais.

Lembremos que a saúde conforme a Organização Mundial da Saúde (OMS), é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e, não apenas a ausência de afecções e enfermidades, observando-se que a saúde é um bem em si mesmo e, como tal, passível de dano autônomo, valendo observar que o direito à saúde é expressamente positivado no artigo 6º da Constituição Federal brasileira vigente.

Em sintonia com esta transformação evolutiva, o Código Civil brasileiro[9] em seu artigo 950, reconhece o direito a indenização quando da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho.

A codificação perdeu a pretensão totalitária, pretensão de exclusividade de regulação de relações privadas. É que os códigos têm estrutura e vocação para perdurarem no tempo, o que não permite a regulação integral de uma sociedade que se transforma e modifica os seus valores com uma velocidade nunca antes imaginada, sobretudo, em face dos efeitos da globalização e das inovações tecnológicas.

Trata-se do chamado dano estético que pode ser qualificado, quando o defeito impedir o exercício de profissão ou ofício, diminuir a sua capacidade laboral ou aumentar a penosidade do trabalho por ele executado, ou simples, na hipótese de o defeito não apresentar estas consequências (o dano estético simples é desvinculado dos aspectos profissionais do ofendido).

A grande importância da Constituição nas transformações do direito privado é inegável, vez que o processo de constitucionalização do direito civil implica a substituição do seu centro valorativo e irradiador em lugar do indivíduo surge a pessoa. E, onde, antes reinava a mais absoluta liberdade individual, ganhou significado a força jurídica a solidariedade social.

Assim, o direito privado assumiu postura protetiva da pessoa humana que é considerada como ser individual e coletivo e, não abstratamente, mas concretamente, ou seja, situada de acordo com sua condição cultural, econômica, política e social.

A proteção da pessoa humana envolve a questão relacionada com a reparação dos danos a ela eventualmente causados pelo comportamento de outrem.

Ademais, as transformações do direito privado alcançaram a doutrina da responsabilidade civil, inclusive no que tange aos danos reparáveis que é importante para o presente texto.

Cumpre anotar que a doutrina da responsabilidade civil fora informada, inicialmente, nutrida por uma lógica patrimonialista, o que a levava a somente admitir a reparação de danos patrimoniais, mas passou, por sua caminhada histórica, a admitir a reparação de danos morais, dos danos biológicos, ou seja, dos danos à integridade psicofísica da pessoa, nas duas espécies: danos estéticos e danos à saúde, dos danos processuais e,  os danos existenciais.

Lembremos que a saúde conforme a Organização Mundial da Saúde (OMS), é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e, não apenas a ausência de afecções e enfermidades, observando-se que a saúde é um bem em si mesmo e, como tal, passível de dano autônomo, valendo observar que o direito à saúde é expressamente positivado no artigo 6º da Constituição Federal brasileira vigente.

Em sintonia com esta transformação evolutiva, o Código Civil brasileiro em seu artigo 950, reconhece o direito a indenização quando da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho.

Trata-se do chamado dano estético que pode ser qualificado, quando o defeito impedir o exercício de profissão ou ofício, diminuir a sua capacidade laboral ou aumentar a penosidade do trabalho por ele executado, ou simples, na hipótese de o defeito não apresentar estas consequências (o dano estético simples é desvinculado dos aspectos profissionais do ofendido).

Enfim, a doutrina contemporânea da responsabilidade civil reconhece com relação à pessoa humana, a pluralidade dos danos reparáveis. Com base na pluridimensionalidade da pessoa humana que conduz à pluralidade dos danos a que ela podem ser causados e no direito fundamental à reparação integral dos danos causados à pessoa humana.

A responsabilidade civil como dever de reparar o dano causado a outrem, não é estranha ao Direito do Trabalho, valendo anotar, o previsto no artigo 462 da CLT[10] atribui ao trabalhador o dever de, sendo atendidas determinadas condições, reparar o dano causado ao empregador.

Ademais, a responsabilidade civil é consagrada como princípio constitucionalmente contido no artigo 5º, X da CF/1988, e alcança todas as relações sociais, ao atribuir à Justiça do Trabalho a competência para julgar demanda reparatória de danos decorrentes da relação laboral ( artigo 114,VI) e, reconhecer que o trabalhador tem direito ao ressarcimento de danos resultantes de acidente de trabalho (artigo 7º, XXVIII), da CF/1988 que deixa evidenciado que a responsabilidade civil também alcança a relação entre empregado e empregador. E, ainda, o Código Civil brasileiro vigente disciplina de forma detalhada, e constitui fonte subsidiária do Direito do Trabalho, conforme prevê o artigo 8º, parágrafo único da CLT.

Percebe-se que a CLT de forma tímida deixou transparecer a preocupação com o trabalhador para além da sua situação contratual, quando previu no artigo 583 e, a possibilidade de rescisão indireta do contrato laboral no caso de dano à pessoa do trabalhador.

Eis o porquê o Direito do Trabalho distanciou-se do Direito Civil liberal exatamente porque se recusou a tomar o trabalhador como pessoa abstrata e, o contrato de trabalho, como mero ajuste de vontades entre indivíduos livres e iguais, em prol da preservação da dignidade humana que sobrevive do seu labor, com o que, o Direito Civil, ao adotar a pessoa como centro valorativo, se aproximou do Direito do Trabalho, inclusive no reconhecimento da necessidade de proteção, a partir da sua condição concreta.

A doutrina vem se debatendo sobre os danos  existenciais, em especial no que concerne à definição do seu  conceito e dos fundamentos jurídicos para o reconhecimento do  direito à sua reparação.

A primeira questão que se coloca neste debate diz  respeito ao conceito de danos existenciais.

Manuel A. Carneiro da Frada observa que a expressão  “dano existencial” é larga e imprecisa, mas a considera “sugestiva e  cheia de valor simbólico”, ao argumento de que ela “invoca a  dimensão individual da vida, aquilo que a torna feliz e conseguida  na sua realidade singular, total, pelo menos no plano do que os  meios e os fins do Direito, sempre limitados, podem oferecer e  garantir”, como quer “que seja de valorar, o dano existencial  manifesta e culmina uma tendência de aplaudir”.

O dano  existencial corresponde “à soma de todas as restrições que à  vítima são impostas em relação à atividade que contribui para a  sua própria realização individual”, abarca as situações em que o  desenvolvimento da personalidade é “obstaculizado pela  necessidade, para a pessoa, de desenvolver atividade limitativa da  própria esfera pessoal, que incide de maneira negativa sobre a sua  dimensão existencial” e “é suscetível de manifestar-se - em  substância - sob dupla veste: de uma parte, tem-se em  consideração a atividade que a vítima desenvolvia e não poderá  mais desenvolver, ou à qual poderá dedicar-se - sob o plano  quantitativo ou qualitativo - de maneira mais limitada; de outra  parte, é levada em conta a ocupação, gravosa sob o plano pessoal,  que o ofendido deve assumir contra a sua vontade”.

O dano moral[11] é  um dano específico, “que compromete basicamente a esfera  afetiva ou sentimental da pessoa, causando-lhe uma perturbação,  uma dor, um sofrimento”, e assinala que 

[...] não podemos perder de vista que o ser  humano pode experimentar dor ou  sofrimento como resultado de outros tipos de  lesões a outros aspectos da multifacetária  personalidade humana, que não é  precisamente, aquela esfera afetiva ou sentimental [...].

Dor e sofrimento são  ‘consequências’ da lesão a determinado aspecto da pessoa. Aos juristas [...] ocorreu  chamar ‘moral’ dor ou sofrimento derivado  da lesão a uma particular esfera do ser  humano como é a afetiva ou sentimental [...].

É possível referir-se a dano subjetivo, que é o  que afeta os seres humanos, e a dano objetivo,  que incide sobre os objetos que integram o  patrimônio das pessoas [...].

O dano subjetivo ou dano à pessoa é aquele cujos efeitos  recaem sobre o ser humano considerado em  si mesmo, enquanto sujeito de direito, desde  a concepção até o final da vida. Em razão da  complexidade do ser humano, os danos  podem afetar alguma ou algumas de suas  múltiplas manifestações ou ‘maneiras de ser’.

Como o ser humano é uma unidade  psicossomática, sustentada na liberdade, os  danos que se lhe causam podem incidir sobre  seu corpo, em sentido estrito, ou sua psique  ou afetar sua própria liberdade.

Não pode ser suficiente que o Direito se  contente com a proclamação genérica de um  conjunto de exigências que, em abstrato, a  tutela da personalidade postula para quem  quer que seja, de uma forma igualitária.  Importa que ele se decida a descer totalmente  à realidade da pessoa concreta, a encarne  plenamente naquilo que a identifica e que  permite por isso também distingui-la das  demais; que, em suma, não deixe de fora nada  de decisão que pertença à sua esfera  ‘existencial’ e que é por natureza diferente de  pessoa para pessoa”, sendo por ele  acrescentado que o dano existencial  “exprime, antes de mais, a pretensão de  identificar um nível de proteção, não tanto de  classificar e tipificar um prejuízo no  confronto com outros, quanto de identificar  um nível de proteção da pessoa.

Seria totalmente precipitado negar os ‘danos existenciais’ a pretexto de que a proteção cresceria desmesuradamente e sem controle, como lembra um conhecido argumento contra o excessivo exacerbar da responsabilidade civil”, mas reconhece, também com razão, a necessidade de definir “os bens e interesses das pessoas cobertos pelos ‘danos existenciais’”, sendo por ele acrescentado que “a temática dos danos existenciais

[...] convoca o problema da determinação daquilo que é objeto da tutela da personalidade” e, ainda, que o dano existencial não se relaciona com os danos à integridade física ou à saúde da pessoa, mas se situa “no plano dinâmico da vida da pessoa

 [...]. O que os danos existenciais cobrem são, afinal, perturbações de vida”. (FRADA, 2007).

O dano existencial, para Paolo Cendon e Patrizia Ziviz,  diz respeito “a todos os comprometimentos das atividades  realizáveis pela pessoa”.

[...] tanto de proteger a liberdade de  realização futura ou hipotética do sujeito,  mas de compreender adequadamente o  constrangimento e a perda de qualidade da  sua existência presente. A situação atual não é deplorada pelo sujeito apenas porque  desprovida de liberdade (futura) de orientar a  vida num certo sentido. Ela é sentida pelo  sujeito como lesão das condições da sua vida,  refletida no presente [...].

Na temática dos  existenciais, o que se torna, portanto,  relevante é a circunstância concreta e atual da  vida da pessoa. Não está em jogo a mera  restrição da autonomia de determinação da  vida [...]. A eliminação da liberdade de  conformação futura da vida não é valorada  qua tale.

O que integra o dano existencial é a  abalação da liberdade de ‘continuar o passado  feliz e tranquilo’. Em suma: nos danos  existenciais, está tipicamente em jogo um  status quo, não a preclusão de um status ad  quem”. (FRADA, 1957).

René Chapus considera o dano existencial a “alteração  anormal do curso da existência da vítima, em suas ocupações, em  seus hábitos ou em seus projetos”. (CHAPUS, 1957).  

Francesco Buffa e Giuseppe Cassano sustentam que o  dano existencial “abarca todas as lesões que, não sendo  reconduzíveis aos danos patrimoniais ou biológicos em  sentido estrito, incidem sobre interesses juridicamente  protegidos”.

Distinguindo o dano moral do dano existencial,  asseveram Francesco Buffa e Giuseppe Cassano que “o dano  moral é essencialmente um sentir, o dano existencial é mais um  não fazer, ou melhor, um não poder mais fazer, um dever agir de  outra forma” (BUFFA; CASSANO, 2005).  

Leysser L. León Hilario assevera que o dano existencial  está relacionado com “uma intangível face humana de  relacionalidade, de contato constante com o mundo exterior,  comum a todas as pessoas, enquanto ser social” .

O reconhecimento da autonomia aos danos  existenciais parte da afirmação de que a pessoa humana possui  uma multiplicidade de dimensões, dentre elas a existencial,  relacionada com a liberdade de definição e realização de um  projeto de vida e a qualidade da existência.

Como adverte Leysser L. León Hilario, “a criação de  conceitos carentes de sustentação fenomenológica tem sido  recorrentemente denunciada como um dos grandes maus da  doutrina jurídica” e indaga se o dano existencial é uma ideia  valiosa ou só um grito da moda italiana no campo da  responsabilidade civil (HILARIO, 2001).

Em relação aos danos existenciais, não há como negar a  sua sustentação fenomenológica, na medida em que o ser humano  é multidimensional, possuindo dimensão patrimonial, à qual  correspondem os danos objetivos, isto é, que afetam os objetos  que integram o patrimônio das pessoas, dimensão moral,  dimensão biológica e dimensão existencial, às quais  correspondem os danos subjetivos ou às pessoas humanas, que  dizem respeito à esfera afetiva ou sentimental (dano moral), ao  corpo e à saúde (dano biológico) e à liberdade e qualidade da  existência (dano existencial) das pessoas.

É lícito afirmar que dano existencial é  aquele que atinge a dimensão existencial da pessoa humana, ou  seja, a sua liberdade para a eleição e execução de um projeto de  vida e a qualidade da sua existência, no que concerte às suas  relações sociais.

O dano existencial afeta o direito de a pessoa desenvolver  livremente a sua personalidade e de definir e executar seu projeto  de vida, assim como as suas relações sociais, observando-se que o  ser é “um fazer-se a si mesmo dentro da temporalidade e da vida”,  isto é “um constante projetar”, como aduz Carlos Fernández  Sessarego. (SESSAREGO, 1966).

Note-se que a reparação do dano existencial, como se dá  também com o dano moral, não é mera consequência da  ampliação da noção de patrimônio. Quando se cogita em dano  existencial, tem-se em vista as consequências da ação ou omissão  do agente em uma especial dimensão da pessoa humana, que é a  dimensão existencial.

 Há dano existencial, por exemplo:

Quando do trabalhador é exigido, concomitantemente por um período razoável, labor em jornada superior a doze horas diárias (labor para além do limite admitido, em caráter excepcional, pelo ordenamento jurídico), sem descanso semanal (o ordenamento jurídico determina a remuneração em dobro do  repouso trabalhado, reforçando a exigência de sua concessão e  assinalando a sua relevância individual e social) e o gozo de férias  anuais (cuja exigência de concessão é também reforçada pela  ordem jurídica, com a previsão de pagamento em dobro quando  concedidas fora do prazo apropriado, diante de sua relevância  individual e social).

Nesta situação, o trabalhador não pode eleger livremente  a forma de dispor do seu tempo, em prejuízo do seu convívio  familiar e social, com reflexos no futuro, visto que ele sequer tem  condições de se dedicar à sua qualificação profissional.

O trabalhador difere das máquinas e, por essa razão, há  limitação legal da sua jornada de trabalho e o reconhecimento do  direito ao descanso semanal e anual remunerados e ao lazer[12].

A  redução da jornada de trabalho e o exercício da liberdade de  dispor do tempo livre constituem uma condição necessária para o  exercício dos direitos, de status humano, de manifestar uma  religião, de reunião, à instrução e de participar da vida cultural e  política da comunidade e, desta feita, para o desenvolvimento  integral do ser humano.

Não se pode esquecer, ainda, que os atos do empregador  não podem ser considerados apenas enquanto relacionados com o  trabalhador no desempenho de suas funções (condições e  ambiente de trabalho), mas devem ser também considerados em  relação ao trabalhador como pessoa que tem direito a uma vida de  qualidade e de projetar a sua vida e de viver de acordo com este  projeto;

Na hipótese de morte de um pai de família em razão  de acidente de trabalho. Neste caso, a morte do trabalhador coloca  em risco a própria existência das pessoas que dele dependiam  economicamente e afeta a sua segurança afetiva (a perda não é só  material, o pai que falecer, por exemplo, não participará da formação da personalidade do filho). Trata-se, assim, de uma  espécie de dano ao projeto de vida (a vida é projetada com a  presença do ente familiar falecido);

No caso de lesão definitiva do atleta profissional, em  razão de exigência de alta performance, que o incapacita  definitivamente para o desenvolvimento de sua atividade  esportiva, afetando, assim, não só a sua qualidade de vida como,  também, o seu projeto de vida. 

Vários são os fundamentos jurídicos[13] para o  reconhecimento do dever de reparar o dano existencial.

Com efeito, este dever é reconhecido:  a) no direito interno: artigos 187, 927 e 950 do Código  Civil, dos quais resulta que devem ser reparados todos os danos à  pessoa, considerando-se a pessoa na totalidade das suas  dimensões; artigos 5º, caput, III, IV, VI, VIII, IX, X e XIII, e 225  da Constituição da República de 1988, dos quais se extrai o  reconhecimento do direito à reparação integral dos danos e à livre  manifestação da personalidade e à qualidade de vida, como  direitos fundamentais;

1. b) no Direito Internacional dos Direitos Humanos: artigos 3º e 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigos 1º, 11 e 14 da Declaração Americana dos Direitos e  Deveres do Homem, segundo os quais a liberdade e a qualidade de  vida constituem direitos humanos, artigo 22 da Declaração  Universal dos Direitos Humanos, que reconhece o direito ao livre  desenvolvimento da personalidade, artigo 24 da Declaração  Universal dos Direitos Humanos, que reconhece o direito de toda  pessoa ao descanso e ao lazer e, “sobretudo, a uma limitação  razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”,  observando que a Declaração, com expressão sobretudo, ressalta a  importância da limitação razoável das horas de trabalho, artigos  14 e 15 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do  Homem, que aludem, respectivamente, ao direito do trabalhador  de “seguir livremente a sua vocação” e de “aproveitar utilmente o  seu tempo livre em benefício do seu melhoramento espiritual,  cultural e físico” e Protocolo Adicional à Convenção Americana  sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos,  Sociais e Culturais, no qual os Estados seus signatários, dentre eles  o Brasil, reconhecem o direito de todo trabalhador seguir a sua  vocação e dedicar-se à atividade que melhor atenda a suas   Trata-se, portanto, de um direito humano.

O Brasil[14] aderiu ao sistema interamericano de direitos humanos por meio do  Decreto Legislativo n. 27/98 e do Decreto n. 678/92, relativos à aprovação e  promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San  José da Costa Rica), respectivamente,  porque admite-se a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro de normas de direito internacional com status de norma constitucional (constitucionalização dos tratados e convenções internacionais), o que vai além da simples atribuição de eficácia jurídica a tais normas (internalização dos tratados e convenções internacionais).

Tal fato traduz o reconhecimento de um verdadeiro poder constituinte supranacional, que, embora não tenha poderes para, por si só, criar normas internacionais que internamente possuam status constitucional, participa da criação de normas constitucionais, quando elas forem adotadas internamente com esta estatura.

Com efeito, neste caso há um processo complexo de criação da norma constitucional, com participação de entes externos e internos (é o que ocorreu com a Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, de março de 2007, por força do Decreto n. 186/08).

A existência humana inclui moradia digna e acessível a todos os cidadãos representa um horizonte ainda distante. O Estado possui papel importante na coordenação de políticas públicas de habitação, saúde e educação para cumprir com todos os direitos constantes no texto constitucional vigente. O desenvolvimento efetivo das cidades, com efetiva melhoria de qualidade de vida passa por sustentabilidade, o que envolve desenvolvimento social, econômico, proteção ao meio ambiente[15] e ao consumidor e, na promoção de mitigação das desigualdades e da exclusão.[16]

 

 

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[1] O jusnaturalismo moderno foi desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito, fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Era considerado metafísico e anticientífico. Então, o direito natural foi empurrado para a margem e, o positivo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões sobre legitimidade e justiça e, ainda, dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência foi associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Assim, com o fim da Segunda Guerra Mundial, a ética e os valores começaram a retornar ao Direito.

[2] Positivou o Código Civil brasileiro vigente, em seu artigo 421, o princípio da função social do contrato, ao estabelecer que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Tal preceito, a despeito de várias correntes doutrinárias que surgiram acerca de seu conteúdo, deve ser entendido como princípio, que informado pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social, da livre iniciativa, que são os fundamentos da República brasileira. A função social amplia para o domínio do contrato a noção de ordem pública.

[3] A igualdade tão-somente formal aplicada e o absenteísmo do Estado Liberal em face das questões sociais, apenas serviram para expandir o capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que passava a viver sob condições miseráveis. O descompromisso com o aspecto social, agravado pela eclosão da Revolução Industrial, que submetia o trabalhador a condições desumanas e degradantes, a ponto de algumas empresas exigirem o trabalho diário do obreiro por doze horas ininterruptas, culminou com a Revolução Russa de 1917, conduzindo os trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir à exploração. Esse movimento configurava a possibilidade de uma ruptura violenta do Estado Liberal, devido a grande adesão de operários do ocidente europeu. A burguesia, hesitando a expansão dos ideais pregados pela Revolução Russa, adotou mecanismos que afastassem os trabalhadores da opção revolucionária, surgindo, então, o Estado Social, com as seguintes características: intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social.

[4] Desde o fim do século XIX, Direito, Política e Constituição e sua inter-relação são temas centrais nos debates entre juristas a respeito das funções e escopo do Direito Constitucional, da natureza do Direito Público e das funções dos representantes do povo, mormente a partir da famosa controvérsia a respeito dos métodos do Direito Público na época de Weimar.

[5] O termo “liberalismo” padece de muita polissemia, pois sua formação e maturação como doutrina econômica e ideologia social se desenvolveu ao longo dos séculos XVII a XX. Esse período de alta ebulição social, política e econômica assistiu ao surgimento do Estado Nação, à ascensão da burguesia, ao surgimento e predominância do mercado como principal instituição política e econômica e à progressiva internacionalização da economia e do comércio.

[6] O bem-estar é um estado de satisfação no qual a pessoa se sente bem física e emocionalmente. As relações com familiares, amigos/as e colegas de trabalho, a relação com o trabalho, a alimentação, o padrão de sono e as atividades nos tempos livres interferem no nosso bem-estar e, assim, na nossa saúde. “Bem-estar” é uma expressão muito utilizada em nosso dia a dia, mas sua compreensão foi mudando ao longo dos anos.  No século XVII, , estava ligada apenas à saúde física e, no século XVIII o sentido agregou questões materiais, as quais, se as pessoas não as tivessem de forma a suprir necessidades básicas, poderiam impactar a saúde. Atualmente, o conceito se tornou mais amplo: está relacionado à percepção da saúde nos aspectos mental, emocional, social e físico.

[7] O abuso de direito é, na verdade, um exercício inadmissível de situação/posição jurídica. O conceito de direito subjetivo é centrado no papel de um sujeito de direito. Visa disciplinar o contato mantido entre os titulares na autorregulamentação dos seus interesses. Planiol dizia que o uso abusivo dos direitos é uma logomaquia, pois se uso do meu direito o meu ato é lícito; e quando excedo o meu direito, agi sem direito, ou seja, pratiquei um ilícito. Assim, no seu entender, não poderia haver uso abusivo de um direito pela razão irrefutável de não poder o mesmo ato ser ao mesmo tempo conforme ao direito e contrário ao direito. Ocorre que, como bem explica Jorge Americano, existem diversos “atos ilícitos” que encontram um “falso assento em direito”; diferentemente do que acontece com os ilícitos em geral, os quais se caracterizam por não terem qualquer fundamento em lei. Segundo Americano, “si não há, subjetivamente, um direito de abusar, há, na realização objetiva do direito, abuso no seu exercício.” E conclui: “o abuso é um facto, de que a má compreensão do direito em que se origina é a causa”. Na realidade, o ponto de vista de Planiol é pouco flexível e se contrapõe às lições de Josserand, cuja clareza coloca um ponto final na questão. Para o jurista francês, o ato abusivo é aquele que, praticado em virtude de um direito subjetivo, é, entretanto, contrário ao direito visto no seu conjunto, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias. Assim, pode-se perfeitamente “ter por si tal direito determinado e, entretanto, ter contra si o direito em conjunto”. Nesse mesmo sentido se posiciona Castanheira Neves, ao afirmar que a “fórmula aparentemente contraditória ‘abuso de direito’ é exata expressão do fenômeno que justamente traduz a contradição entre o cumprimento da estrutura formalmente definidora de um direito e a violação concreta do fundamento que material-axiologicamente constitui esse mesmo direito”.

[8] Um bom exemplo de como interpretar um problema de responsabilidade civil no âmbito da defesa do consumidor é o caso da quantificação do valor devido quando ocorre dano extrapatrimonial, o quantum debeatur no chamado dano moral. A dimensão coletiva do problema pode facilmente identificada pela expressão (equívoca, me parece) "indústria do dano moral". Um dos significados dessa expressão é o de que há grande número de ações judiciais nas quais se pleiteia dano moral, movimento de alguma forma análogo ao de uma indústria, algo em larga escala, em um padrão fabril de manifestação. Há uma dimensão moral de significado implícita nessa expressão que diz respeito à desconfiança de que os consumidores estejam pleiteando direitos que não existem e que, como resposta, o Judiciário, por inocência ou por conivência, decide a seu favor, levando a uma estratégia coletiva dos consumidores para ganhar algo que não lhes é devido. A realidade, parece-me, é outra. O grande número de ações judiciais pleiteando indenizações decorrentes do descumprimento das normas de defesa do consumidor é resultado de uma atuação estratégica das grandes empresas, especialmente nos setores regulados, que instrumentalizam estrategicamente a ordem jurídica e o comportamento do Judiciário a seu favor, tendo em vista, obviamente, o lucro. Aqui não temos espaço para formular esse ponto, mas me parece ser nítido a todos que têm qualquer experiência com a prática forense o fato de que empresas como as de telefonia, por exemplo, abarrotarem as pautas dos juizados especiais cíveis, serem condenadas em danos morais com frequência e, ainda assim, continuarem a lesar os consumidores. É intuitivo concluir que esse tipo de conduta seja lucrativa e que as condenações em danos morais não têm como resultado qualquer mudança significativa na conduta das empresas. Um bom exemplo de como interpretar um problema de responsabilidade civil no âmbito da defesa do consumidor é o caso da quantificação do valor devido quando ocorre dano extrapatrimonial, o quantum debeatur no chamado dano moral. A dimensão coletiva do problema pode facilmente identificada pela expressão (equívoca, me parece) "indústria do dano moral". Um dos significados dessa expressão é o de que há grande número de ações judiciais nas quais se pleiteia dano moral, movimento de alguma forma análogo ao de uma indústria, algo em larga escala, em um padrão fabril de manifestação.

 

[9] Os 22 anos de aprovação do Código Civil brasileiro e as mudanças do direito privado. Elaborado entre 1968 e 1972, em plena ditadura militar, e aprovado em janeiro de 2002, em plena democracia, entrando em vigor em janeiro de 2003, o Código Civil acaba de completar duas décadas de existência. Como esse foi um período de grandes transformações, a questão é saber se as inovações por ele introduzidas em seus mais de 2.000 artigos deram os resultados esperados por seus autores ou se ele já se encontra defasado.

[10] A denominada Reforma Trabalhista, veio apresentar um novo regramento, nesta temática, a partir do art. 223-A, que passaremos a analisar, de forma perfunctória, artigo a artigo, nas próximas linhas. Em primeiro plano, o legislador brasileiro passou a adotar a expressão dano extrapatrimonial em substituição a dano moral, da mesma forma que este instituto é denominado em Portugal, na Itália e Alemanha, especialmente por ser de mais amplo espectro, abrangendo inclusive o dano estético.

[11] Os danos extrapatrimoniais são uma novidade trazida pela reforma trabalhista e tratam sobre lesões não palpáveis, ou seja, lesões imateriais. Antes da reforma era mais comum falar-se na figura do dano moral. São danos cometidos contra a subjetividade psicológica ou emocional de um indivíduo. Incorporado à CLT pela reforma trabalhista de 2017, o dano extrapatrimonial são os danos cometidos contra a esfera moral ou existencial de um indivíduo ou de uma empresa. Ofensas à honra e à intimidade de uma pessoa ou à imagem e à marca de uma empresa são exemplos desse tipo de dano. O dano moral é a violação da honra ou imagem de alguém. Resulta de ofensa aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem). O dano estético configura-se por lesão à saúde ou integridade física de alguém, que resulte em constrangimento. São lesões que deixam marcas permanentes no corpo ou que diminuam sua funcionalidade como: cicatrizes, sequelas, deformidades ou outros problemas que causem mal estar ou insatisfação.

[12] O Código de Processo Civil de 2015 representou, de  certa forma, uma preocupação com o tratamento coletivizado dos  direitos, mas sob uma perspectiva ainda representativa e muito  mais pautada na diminuição das demandas individuais do que,  efetivamente, na participação do cidadão.

[13] Apesar de muitas mudanças, nossa legislação não conseguiu acompanhar a velocidade da desmaterialização das relações patrimoniais geradas pelo advento da internet. O Código Civil de 2002 (CC/2002) e o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, foram pensados para um mundo sólido e ainda analógico, sem a elevada carga de relações virtuais da atualidade. Analisando esse cenário disruptivo, Jeremy Rifkin afirma que “ter, guardar, acumular, em uma economia em que a mudança em si é a única constante, faz cada vez menos sentido”, tendo em vista que a propriedade seria uma instituição lenta demais para se ajustar à nova velocidade de uma cultura dinâmica, pautada mais no acesso a bens do que na propriedade sobre eles.

[14] Em nosso país, recentemente se começaram a produzir estudos e doutrinas sobre o equilíbrio entre a supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário.  Luís Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e espaços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário. In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 314-5: “Como já referido, porém, a Constituição não ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaços jurídicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exercício democrático dos povos em cada momento histórico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espaço de sentido possível dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu. A disputa política entre diferentes visões alternativas e plausíveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princípio constitucional é própria do pluralismo democrático. A absorção institucional dos conflitos pelas diversas instâncias de mediação, com a consequente superação da força bruta, dá o toque de civilidade ao modelo. Mas não é possível pretender derrotar a vontade majoritária, em espaço no qual ela deva prevalecer, pela via oblíqua de uma interpretação jurídica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intérprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador”.

[15] Segundo Isabela Dias Neves, “a falta de certeza científica  não deverá ser utilizada como razão para se adiar adoção de  medidas eficazes, que impeçam a degradação do meio ambiente sobretudo em função dos custos dessas medidas” (NEVES, 2014,  p. 48-49). De outro lado, tem-se que a responsabilidade civil pela  causação de danos ambientais é matéria disciplinada na  Constituição da República que, em seu artigo 225, § 3º, dispõe que  as condutas e atividades consideradas lesivas  ao meio ambiente sujeitarão os infratores,  pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e  administrativas, independentemente da  obrigação de reparar os danos causados.

[16] É neste sentido que, em nome dos princípios mais elevados emanados da Constituição Federal de 1988, entre eles, a isonomia, a segurança jurídica, bem como a previsibilidade das decisões judiciais, de modo a se evitar decisões colidentes, conflitantes ou contraditórias, consideramos de bom alvitre estabelecer critérios, de modo a parametrizar os valores das reparações por dano extrapatrimonial, mas sempre deixando ao livre arbítrio do magistrado, para que, dentro de seu juízo de ponderação, fixe a justa e devida indenização ao caso concreto que se lhe apresente.