A grave questão dos direitos humanos no Brasil contemporâneo

 

 

Muito desafiador é refletir sobre a prisão, tendo em vista a vasta literatura doutrinária e, ainda, mesmo sobre a pena de morte já foi comentado por Cançado Trindade in litteris: "Na realidade, é difícil evitar a impressão de que, tudo o que se poderia dizer sobre a imposição da pena capital, já foi escrito, há, efetivamente, bibliotecas inteiras de publicações sobre a matéria". (In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, Voto concorrente proferido no Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros Trinidad e Tobago. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mérito, reparações e custas, Sentença proferida em 21.06.2002).

Sabemos todos que a prisão é ruim e trágica tornou-se uma obviedade cogitar sobre sua falência. Conforme já previa Michel Foucault, o que pôr em seu lugar, pois "ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão"'. In: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218. No mesmo sentido, Bitencourt: “A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma.

A prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis” (In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 4ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: 2012, p. 25).

A prisão tem uma característica em comum com o discurso que propõe a sua abolição: ambos se alimentam da ficção, da fantasia, sendo que a utopia carcerária produz piores consequências, já que se apoia numa mera aparência de legalidade6 para produzir seus males, diversamente da crítica abolicionista, cujo diagnóstico apresentado foi/é imprescindível para a avaliação da ineficácia, dos custos e da violência que o sistema penal reproduz.

In: TAVARES, Juarez. Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presunção de evidência. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord.). Direito e Psicanálise: Intersecções a partir de “O Processo” de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007: “Se a incriminação não pode legitimar-se com fundamentos empíricos, nem pelo consenso e nem em função de sua utilidade social em face do processo de exclusão social, parece que entramos em um beco sem saída. A consequência imediata seria a completa abolição do sistema penal.

Esta proposta não é desarrazoada em função de seus efeitos. Abolir a punição não é, assim, uma proposta indecorosa. Se isto é uma ficção, como querem esgrimir contra ela seus opositores, também é uma ficção toda a base sobre a qual se assenta o direito penal, mas com piores consequências: justifica-se uma incriminação, sem mais, pela evidência de sua legalidade”.

Em seguida, Tavares questiona: “o que no direito penal não está impregnado de ficção?”.

Vide CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 133-134: “Fundamental alertar, desde o princípio, a discordância radical àquilo que se pode denominar como tendências de demonização do abolicionismo.

Os vários matizes do abolicionismo expostos são extremamente úteis para a avaliação fenomenológica da (in)eficácia, dos custos e da violência que o sistema penal reproduz.

Os fundamentos doutrinários, o diagnóstico e as alternativas trazidas pelos teóricos do abolicionismo, sobretudo aqueles ancorados no paradigma da reação social, são irreversíveis desde o ponto de vista da superação de velhos esquemas criminológicos, fundamentalmente do causalismo etiológico.

Propostas como a flexibilização da pena privativa de liberdade, a descriminalização de condutas e a superação do tratamento são variáveis imprescindíveis para a construção de novo projeto político-criminal.

E, ainda mais: os efeitos concretos produzidos pela crítica abolicionista, mormente em sua versão no campo psiquiátrico com a antipsiquiatria, cujo efeito concreto foi a extinção dos manicômios judiciais em inúmeros países, sobretudo Itália, revela a propriedade dos argumentos.

Assim, na perspectiva de Alessandro Baratta, o abolicionismo orienta as investigações como utopia orientadora de extrema importância heurística”.

Pensar a prisão a partir do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), pode parecer incoerente e me colocar diante de um constrangimento inevitável, já que a prisão é a negação máxima dos direitos humanos. Não há humanidade na privação da liberdade. Não há “prisão boa”.

Admitamos isso e prossigamos, reféns de nossa própria incoerência, mas com um ideal definido: reduzir os danos provocados pelo encarceramento.

As prisões brasileiras, recorda Daniel Sarmento, que já foram descritas por um Ministro da Justiça como “masmorras medievas”, “são, em geral, verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos”. E Sarmento prossegue descrevendo que

 “Homicídios, espancamentos, tortura e violência sexual contra os presos são frequentes, praticadas por outros detentos ou por agentes do próprio Estado. As instituições prisionais são comumente dominadas por facções criminosas, que impõem nas cadeiras o seu reino de terror, às vezes com a cumplicidade do Poder Público. Faltam assistência judiciária adequada aos presos, acesso à educação, à saúde, à seguridade social e ao trabalho.

O controle estatal sobre o cumprimento das penas é muito insuficiente e não é incomum que se encontrem, em mutirões carcerários, presos que já deveriam ter sido soltos há anos. Há mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar à luz algemadas. Neste cenário revoltante, não é de se admirar a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões, cada vez mais violentos

In: SARMENTO, Daniel. Constituição e Sociedade: As masmorras medievais e o Supremo. Disponível em http://jota.info/constituicao-e-sociedade-masmorras-medievais-e--o-supremo .

Para conferir outros registros no mesmo sentido, ver também, entre outros: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 183-187; LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo, p. 176-209 (as reflexões de Lyra foram publicadas em separado em LYRA, Roberto. Penitência de um Penitenciarista. Belo Horizonte: Líder, 2013).

Superar o abismo entre a teoria e a prática no campo penal, notadamente em se tratando do fenômeno do encarceramento, implica recuos estratégicos na apresentação e na sustentação dos discursos de liberdade. Enquanto eu escrevo essas linhas e você as lê, mais de meio milhão de pessoas estão encarceradas nos presídios brasileiros.

Podemos ficar lamentando diante deste cenário, repetindo que a prisão provoca dor e sofrimento. A crítica, porém, por si só, embora de singular importância, não tem resolvido o problema, porquanto não raramente distancia os interlocutores dissidentes da ideia por ela encampada, dificultando um diálogo inclusivo sobre a pauta. Tem razão Luís Greco quando chama a atenção para o fato de que

 “Hinos de lamento nunca são escutados por muito tempo. Os juízes, em cujas mesas há pilhas de processos, têm de saber como o direito positivo deve ser aplicado. Se a doutrina do direito penal se ocupa apenas da crítica, mas nunca dos detalhes do trabalho dogmático, a prática acabará recorrendo ou às suas próprias rotinas internas, ou aos apologetas (...).

A crítica acaba, assim, por paralisar-se a si mesma, porque ela fecha todos os caminhos para realizar suas propostas.

In: GRECO, Luís. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato[1]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 49.

Não é outra a preocupação de Bottini, para quem: “a incapacidade da dogmática para formular conceitos claros e diretrizes precisas afasta o legislador e o magistrado de seus referenciais, e acarreta o descompasso existente entre o discurso penal acadêmico, a prática legislativa e a aplicação da lei pelo magistrado.

Sem parâmetros teóricos seguros – ou pretensamente estáveis –, o legislador designa o magistrado para solucionar os problemas da norma, e este, por sua vez, também na ausência de orientação dogmática, decide topicamente os litígios, ampliando as contradições mencionadas” (In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea. In: ______; Mendes, Gilmar Ferreira; Pacelli, Eugênio (coords.). Direito penal contemporâneo – Questões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 131).

E Greco completa o raciocínio dizendo que o correto, diante deste cenário, parecer ser o meio termo, que, “(...) renunciando a quaisquer utopias – tanto as favoráveis quanto às contrárias ao legislador –, esforce-se no sentido de uma compreensão cuidadosa e detalhada dos problemas.

Estes, por sua vez, não devem ser ocultados, e sim expostos com toda franqueza. Toda tentativa de solucioná-los deve buscar o ponto de equilíbrio entre os dois extremos, para chegar a resultados de um lado relevantes para a prática, e de outro não exclusivamente legitimistas”.

 Eu não chegaria a dizer que para conciliar a teoria com a prática é preciso renunciar todas as utopias. Conforme dito anteriormente, a utopia dos discursos de liberdade pode ceder espaço para recuos estratégicos, rumo a uma pragmática que, reduzindo os danos provocados pelo encarceramento, consiga promover a efetivação dos direitos humanos.

A utopia, conforme a conhecida lição de Eduardo Galeano, sempre deverá estar lá, no horizonte, nos obrigando a que não deixemos de caminhar.

“A criminologia passou por duas etapas diante dos massacres: a primeira foi de legitimação dos massacres, com o reducionismo biológico e as dissimulações posteriores, na qual viu os cadáveres e os considerou normais.

Em seguida, passou por uma etapa negacionista por omissão, na qual ninguém se ocupou do tema; nesta, os cadáveres foram silenciados. Essa etapa chega a seu fim, pois já é insustentável no mundo contemporâneo; é hora de encerrá-la e fazer uma mea culpa considerável. Chega-se, então, à terceira etapa, que é a que chamo de criminologia cautelar”.

 (...) Não se trata de uma criminologia abolicionista, pois, como temos dito, isso implica um projeto de nova sociedade que nós, criminólogos, não estamos em condições de formular, ao menos enquanto tais.

 (...) A criminologia cautelar demandará um novo marco teórico, pois, para superar o negacionismo e chegar à cautela, é necessário que reconheça que o poder punitivo e o massacrador têm a mesma essência – a vingança – e, mais ainda, que o massacre é o resultado do funcionamento do mesmo poder punitivo quando pretende fazer a contenção jurídica ir pelos ares.

 Sua tarefa será desenvolver os instrumentos para investigar e determinar, o mais precocemente possível, os sinais dessa ruptura de limites de contenção e as condições ambientais dessa tenebrosa possibilidade”. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A Questão Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 2013.

Dostoiévski dizia que “o ser humano é tão apaixonado pelo sistema e pela conclusão abstrata, que é capaz de fazer-se cego e surdo somente para justificar sua lógica”.

Por outro lado, o pesquisador não deve ser covarde e abandonar as suas próprias convicções para ser aceito na comunidade receptora de sua pesquisa.

Se o apego excessivo à utopia pode anular o potencial de infiltração do discurso, também a renúncia total do idealismo pode tornar o pesquisador um mero burocrata a serviço da legitimação do sistema. É preciso ter coragem para arriscar.

Por isso que Nietzsche afirmava que “Nós, pesquisadores, como todos os conquistadores, todos os navegadores, todos os aventureiros, somos de uma moralidade audaciosa e devemos estar preparados para passar, no fim de tudo, por maus”.

(In: DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Notas do Subsolo. Porto Alegre, RS: L&PM, 2010, p. 33;  NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora. Tradução de Antonio Carlos Braga. São Paulo: Escala, 2013).

A audiência de custódia não surge no cenário jurídico desconectada de uma contextualização na teoria do processo penal. E a teoria do processo penal, por sua vez, não se edifica senão a partir de uma considerável carga de ideologia o pensamento jurídico-penal deve abrigar, de um lado, o conhecimento teórico, e de outro, a experiência prática.

Mas se o processo penal é pensado, aqui, a partir deste diálogo, e considerando, ainda, que não há espaço para neutralidade no Direito, o quê determina os caminhos pelos quais o pesquisador ou o aplicador da norma jurídica escolhe? Sendo mais objetivo: o quê intermedia o diálogo da teoria com a prática? A ideologia.

 Importante advertir que, da mesma forma que conceber o discurso jurídico-penal a partir de um dos extremos (teoria e prática) é danoso para o processo penal, também a cegueira ideológica deve ser evitada.

O pesquisador/aplicador do Direito não pode confiar demasiadamente em si mesmo, deve desconfiar sempre das suas premissas, e mais ainda das suas conclusões. A história do processo penal, aliás, pode ser resumida numa batalha cultural, política e jurídica em torno daquela grande questão.

Encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos à liberdade e à segurança consiste no maior desafio de quem se propõe a pensar o processo penal a partir dos direitos humanos.

García Ramírez, na condição de juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, advertiu para o fato de que “O processo e as prisões têm sido, são e talvez serão – oxalá que não fosse assim – cenários das mais reiteradas, graves e notórias violações dos direitos humanos”.

É hora de que se volte a olhar para esses cenários, constantemente denunciados e insuficientemente reformados, para modificar-lhes radicalmente”. Voto concordante proferido no Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 07.11.2004, § 10.

Já se afirmou que o processo penal era o conjunto de atos praticados em sequência para possibilitar a aplicação da lei penal. Metaforicamente, a lei penal seria o prego e o processo penal, o martelo. Não havia uma preocupação, ao menos como se propõe atualmente, de se atribuir ao processo penal (também) a

 função de garantir os direitos e as garantias fundamentais do acusado, de conter o poder punitivo.

Daí porque o doutrinador Geraldo Prado tem razão ao dizer que não há exagero em comparar, ao menos na América Latina, os juristas dedicados ao processo penal com repórteres fotográficos que atuam em zonas de conflito:

 “No Brasil, durante muito tempo a doutrina processual penal se dedicou a uma espécie de exercício de discrição teórica do funcionamento idealizado do sistema de justiça criminal. Repórteres fotográficos em áreas de conflito, nossos juristas pareciam preferir a condição de suposta neutralidade científica, que exerciam em teoria amparados por suas interpretações sobre o positivismo jurídico e a separação entre direito e moral, a atitude políticas claras de repúdio ao extermínio que o mesmo sistema protagonizava”.

(In: PRADO, Geraldo. El proceso penal brasileño veinticinco años después de la Constitución: transformaciones, permanencias, p. 15. Disponível em: http://www.academia.edu/9662625/El_proceso_penal_brasileño_veinticinco_años_después_de_la_Constitución_transformaciones_permanencias )

O processo penal só se justifica como óbice à opressão. O desafio é fazer com que sempre, e sempre, as ciências penais atuem como instrumento de democratização do sistema de justiça criminal”.

A esse respeito, bastante elucidativo se revela o pensamento do Papa Francisco, que, num dos seus discursos, após descrever o que denominou de “Sistemas penais fora de controle”, ressalta que:

 “Neste contexto, a missão dos juristas pode ser unicamente a de limitar e conter tais tendências. É uma tarefa difícil, em tempos nos quais muitos juízes e agentes do sistema penal devem desempenhar a sua tarefa sob a pressão dos meios de comunicação de massa, de alguns políticos sem escrúpulos e das pulsões de vingança que se insinuam na sociedade.

Quantos têm tal responsabilidade estão chamados a cumprir o seu dever, dado que não fazê-lo põe em perigo vidas humanas, que precisam de ser cuidadas com maior intrepidez de quanta se tem por vezes no cumprimento das próprias funções”.

(In: CASARA, Rubens R. R. Prisão e Liberdade – Coleção Para entender direito. São Paulo: Estúdio Editores, 2014).

No mesmo sentido, Lopes Jr., para quem “O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.

Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso.

O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)” (In: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013).

Noutra oportunidade, Aury Lopes Jr., ainda adverte: “quanto maior for o narcisismo penal, maior deve ser nossa preocupação com o instrumento processo. Se o direito penal falha em virtude da panpenalização, cumpre ao processo penal o papel de filtro, evitando o (ab)uso do poder de perseguir e penar”.

O processo passa a ser o freio ao desmedido uso do poder. É a última instância de garantia frente à violação dos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade do direito penal” (In: LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2015).

E também, por diversos outros, Zaffaroni: “Nesta tarefa de contenção redutora o Direito Penal não age só, senão navega acompanhado de outras disciplinas.

No campo da ciência jurídica, seu cônjuge inseparável é o Direito Processual Penal, que regula o caminho que devem seguir os diferentes atores do poder jurídico para deter ou franquear o exercício do poder punitivo” (In: ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura Básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 34 – Tradução livre). Papa Francisco. Discurso do Papa Francisco à Delegação da Associação Internacional de Direito Penal. Sala dos Papas: 23/10/2014, p. 2. Disponível em https://w2.vatican.va/content/francesco/pt/speeches/2014/october/documents/papa-francesco_20141023_associazione-internazionale-diritto-penale.pdf  

A audiência de custódia, conforme veremos adiante, surge justamente neste contexto de conter o poder punitivo, de potencializar a função do processo penal – e da jurisdição – como instrumento de proteção dos direitos humanos.

Scarance Fernandes afirma que foram duas as linhas de gestação das normas processuais penais das convenções e dos tratados internacionais: “a primeira produziu regras de proteção dos direitos humanos com o intuito de estabelecer paradigmas para o processo penal justo; a segunda cunhou regras de matiz repressivo com o objetivo de estimular os Estados a instituírem preceitos destinados à persecução eficiente de determinados tipos de crimes”.

(In: MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013).

Em sentido semelhante, também Geraldo Prado: “O processo penal, pois, não deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-se nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário.

Ao revés, somente o processo que se caracteriza ab initio pela incerteza e que reclama a produção da certeza como meta, porém em seus próprios termos, isto é, em harmonia com preceitos que assegurem a dignidade da pessoa, estará de acordo com o ideal preconizado pela categoria jurídica devido processo legal” (PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014). ( In: FERNANDES, Antonio Scarance. O Direito Processual Penal Internacional. In: Direito Processual Penal Internacional. (coord.) ________; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. São Paulo: Atlas, 2013).

Zaffaroni afirma que “A irrupção dos direitos humanos no discurso jurídico-penal constitui o mais importante e complexo fenômeno de sua história contemporânea” ( In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl et all. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. 3ª ed. Rio de Janeiro:  Revan, 2003, p. 339).

Neste sentido, Geraldo Prado, escrevendo sobre uma nova cultura processual penal conforme os direitos humanos, afirma que “No plano da realidade brasileira e ao lado da influência da dogmática do processo civil, a questão mais delicada me parece que é a resistência de parte da doutrina e em particular dos tribunais à perspectiva analítica que converte juízes e tribunais brasileiros em autoridades competentes para executar o denominado controle difuso de convencionalidade das leis e atos normativos” ( In: PRADO, Geraldo. El encarcelamiento provisorio en Brasil: panorama desde la resistencia interna a la aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. Disponível em: https://www.academia.edu/9841494/El_encarcelamiento_provisorio_en_Brasil_panorama_desde_la_resistencia_interna_a_la_aplicación_del_Pacto_de_San_José_de_Costa_Rica ) .

Neste sentido, afirma Marinoni que “O exercício do controle de compatibilidade das normas internas com as convencionais é um dever do juiz nacional, podendo ser feito a requerimento da parte ou mesmo de ofício” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In (cood.) _________; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle de Convencionalidade: Um Panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66).

A nossa pirâmide normativa não mais se esgota na Constituição Federal, que a centralidade dos direitos humanos internacionalizou a jurisdição, obrigando a que todos os juízes façam não somente o controle de constitucionalidade das normas, mas também o controle de convencionalidade.

 O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger. A audiência de custódia consiste, portanto, na condução da pessoa presa, sem demora, à presença de uma autoridade judicial que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura.

Assim, a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal, tratando-se de uma “das garantias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado”

A designação de tal procedimento como “audiência de custódia” não encontra correspondência no Direito Comparado. Há, inclusive, quem prefira a expressão “audiência de garantia.

É o entendimento de Cleopas Isaías Santos: “(...) entendemos que a expressão audiência de custódia não traduz, da melhor forma, a natureza desse ato.

Acreditamos que a expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza, levando-se em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencialidades” (Audiências de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleopas-isaias-santos-2/  ) .

A previsão normativa da referida garantia é encontrada em diversos tratados internacionais de direitos humanos. Vejamo-los.

 A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 7.5).

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 9.3). A Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), por sua vez, garante que

“Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)” (art. 5.3).

E mais recentemente, a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 8.766/2016, estabeleceu que “Toda pessoa privada de liberdade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e apresentada, sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva, à autoridade judiciária competente” (art. XI).

Outra correspondência pode ser encontrada, ainda, no “Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão”, documento das Nações Unidas, de 1988, cujo Princípio  estabelece que “A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade judiciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção (...)”.

 Da mesma forma, o art. 47 do Código de Processo Penal Modelo para a Iberoamérica: “Se o imputado houver sido apreendido, se dará comunicação imediatamente ao juiz da instrução para que declare em sua presença, no máximo do prazo de doze horas a contar desde sua apreensão.

Este prazo poderá se prorrogar pelo mesmo período, quando houver pedido do imputado para eleger defensor. Em casos excepcionais, quando for absolutamente impossível o traslado de pessoas no prazo estabelecido, pela distância, a grave dificuldade das comunicações, uma catástrofe, o isolamento ou outro fato extraordinário similar, o juiz poderá fixar um prazo distinto, de acordo com as circunstâncias, por resolução fundada e sob sua responsabilidade” (tradução do espanhol feita livremente).

“A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade judiciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção (...)”.

Desde 1965, o Código Eleitoral brasileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia para os cidadãos que forem presos (nas hipóteses permitidas) no período entre cinco dias antes e até quarenta e oito horas após o encerramento da eleição: “Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (art. 236, § 2º).

 Veja-se, pois, que a consideração de tal ato como sendo uma audiência de custódia justifica-se pela sua vinculação expressa à apreciação pelo juiz da legalidade da prisão, o que não parece excluir que por ocasião da audiência o juiz verifique também a necessidade da prisão, assim como exerça um controle de custódia/proteção do direito à integridade física do cidadão conduzido.

Outra hipótese de “audiência de apresentação”, e não de audiência de custódia, portanto, está prevista no art. 175 do ECA, que dispõe: “Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência”.

Tal ato não se confunde com a audiência de custódia por duas razões: primeiro, não é realizado na presença de autoridade judicial, mas perante o Ministério Público, e, segundo, a atividade do MP neste procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar qualquer tipo de ilegalidade na apreensão do adolescente ou fazer cessá-la ante sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o adolescente vítima de eventual violência ou maus tratos, e isso porque, entendendo por arquivar o expediente ou conceder a remissão (art. 179, § único, incisos I e II, do ECA), o que acarretaria a liberação do adolescente, ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial (art. 181 do ECA).

Diversamente, pode-se encontrar alguma possibilidade de audiência de custódia no art. 171 do ECA, que dispõe que “O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judicial”, ainda que parte da doutrina se empenhe em esvaziar a potencialidade desta norma41.

 Em suma, temos que o conceito dado à audiência de custódia está totalmente vinculado à sua finalidade (assunto do tópico seguinte), não podendo se confundir com a mera “audiência de apresentação”, pois sua previsão nos tratados internacionais de direitos humanos já citados somente se justifica na possibilidade de servir-se como um instrumento de controle judicial imediato da prisão.

Basileu Garcia recorda, a propósito, que o art. 287 do CPP concilia o interesse individual com o interesse social, pois o primeiro exige “a obediência a fórmulas que resguardem de abusos o direito à liberdade”, razão pela qual “tolerando a lei a captura sem exibição do mandado nos crimes mais graves, os inafiançáveis, determina seja o preso imediatamente conduzido à presença do magistrado que haja ordenado a prisão” ( In: GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal – vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945).

 Outra hipótese de audiência de apresentação, e não de custódia, é encontrada no art. 66, § único, da Lei 5010/66 (Organiza a Justiça Federal de primeira instância), que assim dispõe: “Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz”.

Tal expediente, nunca observado na prática, tem um objeto mais restrito do que aquele reservado à audiência de custódia, pois a apresentação do preso ocorreria apenas para balizar um juízo sobre prorrogação das investigações e necessidade de manter o cidadão preso até o seu término.

A principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos tratados internacionais de direitos humanos42. Tal premissa implica considerar que as finalidades da audiência de custódia, ainda que não convençam os seus opositores, não os desobriga de observar o seu cumprimento.

 Pouca ou nenhuma importância teria o DIDH se cada país dispusesse de uma “margem de apreciação”43 a respeito da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos tratados a que – voluntariamente – aderiram.

  Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade.

Assim, prevê o art. 5.2 da CADH que “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”.

A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte

Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no sistema europeu de direitos humanos tratam de questões consideradas “polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial.

Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apreciação”[2], inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta nota, de André de Carvalho Ramos:

Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção da tortura, também foi ressaltada pela Comissão Nacional da Verdade (CNV), cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a

“Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 (vinte e quatro) horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992”.

Ao implementar a audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil cumpre, ainda, um compromisso internacional49 de tomar “medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição” (art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.

Porém, que não se pode esperar que a audiência de custódia, sozinha, elimine a tortura policial, uma prática que não apenas atravessou todo o período ditatorial, mas continua presente na democracia pós-Constituição Federal de 198851, agindo como uma espécie de “sistema penal subterrâneo”, aprovada por considerável parte da opinião pública e de agentes de segurança.

Neste sentido, recorda Siro Darlan que: “Findos os trabalhos da Comissão da Verdade, concluiu-se que a tortura não faz apenas parte de nossa história recente, mas continua sendo uma prática como método de investigação defendido à luz do dia por significativa parte de agentes de segurança” (DARLAN, Siro. Audiência de custódia, um direito a ser respeitado.  Disponível em http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2015/02/27/audiencia-de-custodia-um-direito-a-ser-respeitado/ ).

Consultar, ainda, o Informe 2013 – Anistia Internacional – O estado dos Direitos Humanos no mundo, mais especificamente a p. 53, sobre a tortura no Brasil (disponível na internet). Representativa deste cenário foi a pesquisa global realizada pela Anistia Internacional em 2014, quando, tendo ouvido mais de 21 mil pessoas em 21 países de todos os continentes, revelou que “Os países onde o temor à tortura é mais elevado são Brasil e México”. Ao responderem à pergunta “Se as autoridades de meu país me prenderem, tenho confiança em que estarei a salvo da tortura?”, 80% dos brasileiros entrevistados responderam que não. Pesquisa disponível em https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2014/09/Actitudes--respecto-a-la-tortura.pdf. Acessado no dia 28.02.2015.

Garantindo-se a apresentação imediata, ou, ainda, “sem demora”, a audiência de custódia pode eliminar – pelo menos – a violência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e nas horas seguintes, pois os responsáveis pela apreensão/condução do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade judicial, da defesa (pública ou privada) e do Ministério Público, na realização da audiência de custódia.

 Para se avançar na proteção da integridade física e psíquica do cidadão conduzido para a audiência de custódia, o ideal seria que, finalizada a audiência, não havendo liberação imediata (por relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventiva, ou, ainda, por pagamento de fiança), aquele fosse levado para unidade prisional “adequada”, e não retornar para carceragens ou cadeias públicas supervisionadas pela Polícia Civil.

Sobre esse ponto, aliás, já se manifestou o Comitê de Direitos Humanos da ONU, no sentido de que a conversão do flagrante em preventiva “não deve implicar uma volta à detenção policial, mas sim a detenção numa instalação separada, sob uma autoridade diferente, porque a continuação da detenção policial cria um risco demasiado grande de maus tratos”. Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014.

Outra medida que deveria ser implementada, nesta fase, se relaciona com exigir-se do diretor ou responsável pela unidade prisional o envio de laudo médico para ser juntado nos autos do procedimento da audiência de custódia, o qual deveria ser feito logo após a formal entrada do preso no estabelecimento. Assim, se cobriria mais um momento sem vigilância judicial do detido: a condução para o presídio. 

Lopes Jr. e Morais da Rosa ainda argumentam outro modo de controle sobre a integridade física do conduzido: “(...) Aliás, como temos insistido, a utilização de aparato de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de autolesões praticadas pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais.

E a tecnologia está plenamente disponível. Existem diversos vídeos na internet que demonstram ser a filmagem uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas há gente que não gosta de controle, e se passa.

O que se busca é transparência na ação” (LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (Parte 3). Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte) .

Uma terceira finalidade da audiência de custódia pode ser identificada no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias.

O juízo a ser realizado na audiência de custódia pode ser considerado, portanto, conforme a lição de Badaró, um juízo “complexo ou bifronte”, já que:  “Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar, para o futuro.

Há uma atividade retrospectiva, voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de medida cautelar”

Outra finalidade da audiência de custódia, de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias, mostra-se bastante útil também para a pronta identificação dos casos mais graves que ensejam a aplicação da prisão domiciliar[3], a exemplo de quando o agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou quando se tratar de gestante.

Embora o art. 318 do CPP exija “prova idônea” da ocorrência destas situações, certamente haverá casos nos quais a mera constatação visual/presencial do estado da pessoa permitirá que, homologado o flagrante e convertida a prisão em preventiva, esta seja substituída por prisão domiciliar.

Contrariaria o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de gravidez para a unidade prisional apenas porque não se dispõe, ali, na audiência de custódia, do documento médico atestando suas condições pessoais.

 Neste sentido, Raquel Lima vê na audiência de custódia “um mecanismo especialmente importante no caso das mulheres presas, pois mediante o contato presencial, o juiz pode identificar casos de gravidez e maternidade, os quais não são registrados no auto de prisão em flagrante” ( In: LIMA, Raquel. Nota do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania posicionando-se a respeito da matéria publicada no site Consultor Jurídico por Sérgio Rodas. Disponível em http://ittc.org.br/nota-defensoria-so-pode-ajuizar-acao-coletiva-em--nome-de-hipossuficientes-diz-juiz.html .

A exigência da audiência de custódia contribui diretamente para a prevenção de desaparecimentos forçados e execuções sumárias, tendo sido este, aliás, o motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela primeira vez o direito à apresentação imediata à autoridade judicial, no julgamento do caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, em 1988[4].

  De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz, a Corte Interamericana já decidiu, inclusive, que tal direito não pode ser anulado nem na hipótese de estar vigorando no país algum expediente normativo de suspensão de garantias, considerando que, ao agir desta maneira, o Estado estará violando a CADH.

Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 27/11/2013, § 144. Neste Caso, a Corte IDH ressaltou que o fato de a detida ter ficado pelo menos quinze dias presa sem qualquer forma de controle judicial, notadamente a ausência de condução ao juízo, consistiu em medida desproporcional, não tendo sido, portanto, “estritamente necessária” aos fins da suspensão de garantias que vigorava no país, razão pela qual classificou a conduta do Estado como arbitrária.

No mesmo sentido, já se posicionou o Comitê de Direitos Humanos da ONU: Observação Geral nº 29 – Estados de Emergência (artigo 4). 31 de agosto de 2001, § 11.

No Direito brasileiro, a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à liberdade na hipótese de Estado de Defesa (art. 136), prevendo, porém, que em qualquer hipótese a prisão – por crime contra o Estado – será comunicada imediatamente ao juiz competente (art. 136, § 3º, I), acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3º, II).

No entanto, em que pese o cuidado adotado pelo constituinte, a diligência se revela insuficiente para o resguardo dos direitos do preso, que deveria – ele, e não os autos – ser conduzido à presença do juiz competente.

 “O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de determinado direito conduza ao maior proveito do seu titular, com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em colisão. A máxima efetividade dos direitos humanos conduz à aplicabilidade integral desses direitos, uma vez todos seus comandos são vinculantes.

Também implica a aplicabilidade direta, pela qual os direitos humanos previstos na Constituição e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos.

Finalmente, a máxima efetividade conduz à aplicabilidade imediata, que prevê que os direitos humanos incidem nos casos concretos, sem qualquer lapso temporal.

 Já o critério da interpretação pro homine[5] exige que a interpretação dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo.

Grosso modo, a interpretação pro homine implica reconhecer a superioridade das normas de direitos humanos, e, em sua interpretação ao caso concreto, na exigência de adoção da interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo.

 (...) Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo.

Por esse critério, não importa a origem (pode ser uma norma internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício ao indivíduo. Assim, seria novamente cumprindo o ideal pro homine das normas de direitos humanos”.

In: RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 106.

Há um consenso na jurisprudência dos tribunais internacionais de direitos humanos no sentido de que a definição do que se entende por “sem demora” deverá ser objeto de interpretação conforme as características especiais de cada caso concreto havendo, assim, diversos precedentes tanto da Corte Interamericana quanto da Corte Europeia de Direitos Humanos.

No entanto, é possível encontrar algum “parâmetro” na jurisprudência internacional, que tem potencializado bastante a expressão “sem demora” para atribuir-lhe um significado condizente com as finalidades da garantia.

Ver o Caso Kandzhov vs. Bulgária, de 06.11.2005, § 65, citado por Badaró (Parecer..., p. 9).

  Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 30.10.2008, §§ 66 e 68.

  Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 26.11.2010, § 102.

  Corte IDH. Caso Castillo Petruzi y outros vs. Peru. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 30.05.1999, § 111.

  Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 21.11.2007, § 86.

 Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Peru. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 25.11.2005, § 115.

No âmbito regional europeu, a Corte Europeia de Direitos Humanos parece admitir que a apresentação se dê, no máximo, entre três a quatro dias após a prisão, havendo poucas variações para um pouco mais ou um pouco menos na análise que alguns estudiosos já fizeram da sua jurisprudência.

Neste sentido, vide BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 9. E também Albuquerque: “o diferimento da apresentação ao juiz por um período de quatro dias e seis horas viola a Convenção (acórdão Brogan e Outros v. Reino Unido, de 29.11.1998), mas não viola o período de três dias (Acórdão Ikincisoy v. Turquia, de 15.12.2004). Portanto, a detenção policial ou administrativa só pode durar um período inferior a quatro dias e seis horas.

Contudo, excepcionalmente esse período pode estender-se até um limite máximo de 13 dias e nove horas quando a detenção ocorra em mar alto (Acórdão Medvedyev e outros v. França (GC), de 29.3.2010).

Em situações de emergência pública[6], a detenção pode durar até sete dias ao abrigo de uma derrogação do artigo 15.º (acórdão Brannigan e McBride v. Reino Unido (plenário), de 26.5.1993)” (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 558).

 Finalmente, considerando que o CPP brasileiro já prevê o prazo de vinte e quatro horas para que seja encaminhado o auto de prisão em flagrante ao juiz competente (art. 306, § 1º), sendo razoável adotar-se o mesmo lapso temporal para a apresentação do preso à autoridade judicial83. Este também tem sido o prazo estabelecido nos instrumentos normativos relacionados à matéria, como o PLS 554/2011 e a Resolução 213/2015 do CNJ, que serão analisados mais a frente.

Obviamente que haverá casos em que, por alguma razão (devidamente justificada e comprovada), tal regra será excepcionada, cenário que exigirá da doutrina e da jurisprudência um cuidado especial para que a exceção não se torne a regra e, ainda, para que, mesmo nos casos excepcionais, não seja superado o limite de no máximo três a quatro dias após a prisão analisemos agora se os delegados (de Polícia Civil/Estadual ou Federal) se enquadram no conceito de “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” previsto no art. 7.5 da CADH e se podem ou não presidir audiências de custódia.

Vejamos a opinião dos delegados de polícia do Estado de São Paulo, Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette:

  “Como se percebe através de uma análise perfunctória do dispositivo [art. 7.5 da CADH], o Brasil, de forma alguma, está descumprindo o referido tratado, uma vez que o texto é claro ao estabelecer que o preso deva ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade prevista em lei que lhe faça as vezes.

Ora, de acordo com o nosso  ordenamento jurídico, o Delegado de Polícia é esta autoridade, sendo responsável pela análise da legalidade da prisão e pela observância de todos os direitos fundamentais do preso, devendo coibir qualquer espécie de tortura ou abuso.

Posteriormente, o juiz realizará um novo filtro sobre esses aspectos e, ainda, verificará a necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em outra medida cautelar.

 O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação à figura do Delegado de Polícia, como se esta autoridade não fosse bacharel em Direito, como juízes, promotores, defensores

Públicos etc. O Delegado de Polícia, na verdade, é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça. Concordamos que as nossas polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática da tortura, mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são pautadas por abusos contra os investigados. (...)

Nesse sentido, entendemos que a figura do Juiz na audiência de custódia seria desnecessária, uma vez que a autoridade policial poderia executar o seu papel, o que é permitido, inclusive, pelo Pacto de São José da Costa Rica, como vimos alhures.

Não há qualquer possibilidade de se conferir aos delegados a atribuição para presidirem audiências de custódia. Confiar a tutela do direito à integridade física e psíquica dos presos à autoridade policial quando, conforme já vimos, uma das principais finalidades da audiência de custódia é atuar na prevenção da tortura policial, despreza por completo a “essência” da apresentação em juízo.

Se trata de estabelecer uma presunção de abuso policial, mas sim de compreender que a audiência de custódia surge num contexto de controle judicial da prisão, que deve ( necessariamente) ser exercido por uma autoridade com poderes para

(a) relaxar uma prisão ilegal ou arbitrária,

(b) conceder liberdade provisória em se tratando de prisão desnecessária,

(c) converter a prisão preventiva em domiciliar se presentes os seus requisitos e, principalmente,

(d) para fazer cessar eventual maus tratos ou tortura praticados contra o preso conduzido.

 A autoridade policial, assim como o Ministério Público, não dispõe de nenhum desses poderes, sendo algo de pequena importância a possibilidade de arbitrar fiança nos casos de crime cuja pena privativa de liberdade máxima não supere quatro anos(art. 322, caput, do CPP), o que definitivamente não faz do delegado uma “autoridade judicial”.

In: LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem continua com medo da audiência de custódia? (Parte 2). Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quemcontinua-medo-audiencia-custodia-parte2  . Acessado no dia 05.02.2015.

No mesmo sentido, o entendimento do delegado de polícia Cleopas Isaías Santos: “Esta outra autoridade à qual se refere a Convenção jamais poderia ser o Delegado de Polícia. E assim pensamos por diversas razões.

A uma, porque o Delegado de Polícia não está autorizado por lei a exercer funções judiciais. Ao menos desde a CF de 1988 a autoridade policial não pode praticar nenhum ato acobertado pela reserva de jurisdição.

A concessão de fiança contracautela e a formalização da prisão em flagrante, hipóteses mencionadas para justificar a tese que aqui estamos tentando refutar, são as únicas medidas previstas no nosso sistema, mas que não tornam o Delegado de Polícia uma autoridade que exerce funções judiciais.

Do contrário, teríamos que admitir que o militar responsável pela prisão administrativa de outro militar ou a autoridade (diversa do juiz) que determinar a prisão ou detenção de outrem, durante o estado de sítio[7], também seriam autoridades autorizadas a exercerem funções judiciais. E isso é incogitável!” (Audiência de Custódia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em http://emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleopas-isaias-santos-2/ . Acessado no dia 05.03.2015).

Da mesma forma que os membros do Ministério Público e os delegados de polícia, também os membros da Defensoria Pública não podem ser os destinatários da apresentação do preso.

Para evitar repetição de argumentos, basta dizer o defensor público (igualmente) não tem poderes para relaxar/revogar prisões nem tampouco para, sozinho, fazer cessar atos de maus tratos ou tortura contra o cidadão conduzido.

Dispõe o art. 306 do CPP que “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

O § 1º, por sua vez, estabelece que “Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

E o art. 310 elenca o que o juiz poderá fazer diante do auto de prisão em flagrante: (I) relaxar a prisão ilegal; ou (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

 Trata-se de um sistema puramente cartorial, em que o Poder Judiciário, de forma asséptica, decide a partir do papel, sem garantir ao preso o direito de – pessoalmente – se fazer ouvir, revelando um padrão de comportamento judicial que, com o passar dos tempos, se tornou praticamente gerencial, uma atividade quase que burocrática, em que predomina a conversão do flagrante em prisão preventiva com base em elementos excessivamente abstratos, fomentando uma atividade decisória “em série” e customizada.

O direito à audiência, de ser ouvido, é um desdobramento da ampla defesa (defesa pessoal) e do contraditório, na medida em que se daria ao sujeito a possibilidade de expor as suas razões defensivas, possibilitando a concessão da liberdade provisória ou a substituição da prisão pelas cautelares alternativas.

Com a apresentação imediata do delito, o Juiz  poderia avaliar melhor a necessidade da prisão e das demais  medidas cautelares, cumprindo o determinado na CADH.

Considerando-se que a normativa constante do CPP  se mostra insuficiente, desarmônica e, sem dúvida alguma, menos  benéfica para o preso do que a garantia da apresentação em juízo  assegurada pela CADH e outros tratados internacionais de direitos  humanos, conclui-se que o regramento jurídico interno não passa  por um controle de convencionalidade, impondo-se que seja aplicada  a norma mais favorável (CADH).

A prisão preventiva[8] deve ser uma exceção e não a regra, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A prisão preventiva é uma medida cautelar que pode ser decretada antes do julgamento. Ela é utilizada para garantir que o acusado não fuja, não cometa novos crimes ou não atrapalhe a investigação.

A prisão preventiva deve ser aplicada quando:  Houver prova da existência de um crime; Houver indícios suficientes da autoria; Não for possível substituir a prisão preventiva por medidas alternativas;

A prisão preventiva não tem um prazo pré-estabelecido, permanecendo válida enquanto houver razões para a sua manutenção.

Para que a prisão preventiva seja revogada, é possível:  Enviar um habeas corpus escrito de próprio punho ao juiz; Solicitar a ajuda de um advogado ou da defensoria pública.

A liberdade é a regra; a prisão, uma exceção. Nada mais correto em matéria de preservação dos direitos e garantias humanas fundamentais do que se buscar manter, sempre que possível, a liberdade do indivíduo. Afinal, consagra-se, por tal mecanismo, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/1988).

Por outro lado, assegurada que foi, como direito humano fundamental, a segurança (art. 5º, caput, CF/1988), não se pode perder de vista a ideal composição e harmonia do sistema, sopesando-se o indeclinável contraste entre o interesse do indivíduo e o da sociedade.

A prisão preventiva carrega certas características de tutela antecipatória, como ocorre com a tutela antecipada cível, embora, devam ser respeitadas

as devias proporções, uma vez que não se está lidando com questões de cunho patrimonial e, sim, com a liberdade. Seria imprudente conceber a prisão preventiva como tutela antecipada nos mesmos moldes da seara cível. Um dos pressupostos iniciais a ser observado é o fumus boni juris, tido como mera aparência do bom direito, outros preferem afirmar ser plausibilidade do direito, ou ainda, probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. E, outros ainda afirmam ser verossimilhança do direito afirmado pelo demandante. Outro pressuposto é periculum in mora que também causa divergências doutrinárias, pois uns afirma que é o perigo para a efetividade do processo e o perigo ao direito substancial.

O periculum in mora é previsto no Código, sendo interpretado pelos tribunais e, consiste em dano potencial ao direito sustentado. No processo penal, há o fumus commissi delicti e periculum libertatis, sendo a fumaça de prática delituosa e o perigo da liberdade.

O primeiro figura como pressuposto para a aplicação de medida cautelar e consiste na prova de materialidade ou existência do crime e na presença de suficientes indícios de autoria, o que propicia a formação da uma convicção temporária pelo juiz, onde o acusado se torna autor da infração.

A capacidade de convencer ou não o magistrado é verificada segundo o caso concreto e conforme seu prudente arbítrio. Não é exigida prova plena, bastante apenas que se demonstre a possibilidade de autoria do acusado. A dúvida favorece a sociedade e não ao suspeito, vige o princípio in dubio pro societate.

O princípio do in dubio pro reo atua somente apenas no momento em que deve o juiz absolver ou condenar o réu. Apenas o fumus commissi delicti não é suficiente para que seja aplicada a medida cautelar, também cabe o exame da situação de perigo e dos valores jurídicos envolvidos.

Assim, se a liberdade do acusado ou indiciado possa representar risco de dano ao processo ou para a sociedade, configura o periculum libertatis, pois a cautela não visa preservar o jus puniendi, mas sim, dos perigos ocasionados pela liberdade do acusado no curso do processo criminal.

Há quatro tipos de prisão que podem levar uma pessoa à privação de liberdade no Brasil: em flagrante; temporária; preventiva e por execução de pena.

Prisão em flagrante

A prisão em flagrante pode ser aplicada em três situações configuradas como crime. A primeira delas é o flagrante próprio, realizado no momento do fato ou logo após. A segunda, o flagrante impróprio, que ocorre depois de uma perseguição logo que o crime ocorrer. Por fim, o flagrante presumido, quando são encontrados com o suspeito supostos objetos frutos de um delito, como arma ou dinheiro.

Há também a possibilidade de um delito ser enquadrado como prisão em flagrante permanente. Neste caso, a característica necessária para essa classificação é haver uma ação criminosa contínua, ou seja, o indivíduo armazena ou possui algo que configura crime, como em casos de porte ilegal de arma, posse de pornografia infantil e o tráfico de drogas nas modalidades de porte e armazenamento.

Prisão temporária

A prisão temporária existe com a finalidade de garantir a investigação de um crime. Essa modalidade deve ser decretada quando a prisão for imprescindível para a continuidade das investigações. Quando o investigado não tem residência fixa, apresenta um nome falso ou não possui documentos, a prisão temporária também pode ser determinada.

Esses critérios são muito usados, segundo Bezerra, para prender temporariamente pessoas em situação de rua suspeitas de cometerem algum delito.

Segundo Bezerra, há um debate sobre a aplicação dessa modalidade de prisão a pessoas em situação de rua. Ele explica que o aprisionamento de tais pessoas pode reforçar a criminalização da pobreza e da situação de rua e aumentar a vulnerabilidade do acusado.

Prisão preventiva

A prisão preventiva é o tipo mais comum dentre as quatro modalidades. Pode ser decretada quando a liberdade provisória prejudicar a ordem pública, como o cometimento de novos crimes. Outra situação que configura a aplicação de uma prisão preventiva é a garantia da ordem econômica, em casos de crimes financeiros e corrupção de agentes públicos. Há, no entanto, questionamento sobre o uso irrefletido de tais critérios para a determinação da prisão.

A garantia da instrução criminal também pode fundamentar uma prisão preventiva, quando há suspeita ou comprovação de que o investigado poderia coagir testemunhas, queimar documentos, apagar evidências e, logo, atrapalhar a produção de provas.

Caso sejam apontadas suspeitas de que o indivíduo planeja fugir, a prisão preventiva também pode ser decretada para garantir a aplicação da lei penal.

Apesar de haver discordâncias sobre os critérios para sua aplicação, de acordo com Bezerra, essa modalidade de prisão também pode ser determinada quando a gravidade do crime é muito grande. De acordo com o Código de Processo Penal, “a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Em todos os casos, são exigidos indícios mínimos de autoria e a materialidade do crime.

Prisão por execução de pena

A prisão por execução de pena deve ser aplicada quando a pessoa começa a cumprir a pena, ou seja, quando há trânsito em julgado e a defesa do acusado não pode mais recorrer da decisão

A pena pode ser executada em três regimes diferentes: fechado, em um estabelecimento de segurança média ou máxima; semi-aberto, com pena cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento semelhante; ou aberto, com o cumprimento na casa da pessoa ou estabelecimento adequado.

Há ainda a prisão domiciliar, que pode ser decretada em caso de preso (a) com mais de 80 (oitenta) anos, mulheres grávidas, pessoas com doença grave que não pode ser tratada adequadamente dentro do sistema prisional ou no caso de a pessoa privada de liberdade ser a única familiar que pode cuidar de outro indivíduo em situação de vulnerabilidade, como crianças de até 12 (doze) anos, idosos ou pessoas com doenças graves que têm o(a) preso(a) como principal fonte de apoio. Em todas as situações, no entanto, a aplicabilidade cabe à análise do Poder Judiciário.

Medida de segurança e apreensão de adolescente em conflito com a lei

Privações de liberdade tanto em caso de medida de segurança como em apreensão de adolescentes em conflito com a lei não são consideradas prisões porque não há indícios mínimos de autoria e não se pode falar em culpabilidade. Pessoas em sofrimento mental e menores de 18 anos não são consideradas autoras de crime porque não conseguem discernir o que configura e o que não configura como crime. Logo, não podem identificar em suas ações eventuais danos a outras pessoas.

Prisão Pena

É a prisão aplicada como pena (sanção) a um indivíduo já considerado culpado pelo cometimento de uma infração penal. Desse modo, possui natureza satisfativa, com o objetivo de realizar a pretensão executória penal do Estado (cumprir o direito do Estado de punir seus condenados).

É decretada após o trânsito em julgado da decisão condenatória que impõe pena privativa de liberdade ao réu, momento em que já não cabem recursos dentro do mesmo processo para contestar o decreto condenatório e em que o réu pode ser considerado definitivamente culpado. O fato de só se poder efetivar a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória está explícito na Constituição Federal.

Apesar disso, o STF tem decidido pela possibilidade de prisão logo após condenação em segunda instância, quando ainda há possibilidade recursal. Este é um tema polêmico que abre espaço para diversos debates e será aprofundado em momento mais oportuno.

A prisão pena é regulada pelos artigos 32 a 42 do Código Penal e pela Lei de Execução Penal. As espécies de Pena são as seguintes:

 

Pena Privativa de Liberdade (Arts. 32~42): Caracteriza-se pela restrição do direito de locomoção e possui diferentes regimes que são aplicados de acordo com a gravidade e as características do crime cometido. Existe a possibilidade de progressão entre os regimes, seguindo as regras que serão estudadas nas próximas aulas.

Pena Restritiva de Direitos (Arts. 42~48): Caracteriza-se pela limitação de um ou mais direitos em decorrência do cometimento de um crime. Pode-se tomar como exemplo a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana.

Pena de Multa (Arts. 49~52): Caracteriza-se pelo pagamento de uma quantia monetária fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo destinada ao fundo penitenciário. Esse tipo de pena pode ser aplicado juntamente aos outros, possuindo previsão legal. Geralmente é aplicada em crimes de menor lesividade.

Prisão Processual (provisória ou cautelar)

É a prisão aplicada ao acusado que, quando em liberdade, põe em risco a continuidade de investigação, processo ou execução penal, apresenta boa probabilidade de cometimento de novos delitos ou representa algum risco à sociedade.

Desse modo, possui natureza cautelar, com caráter meramente processual, não representando de qualquer modo uma antecipação de pena, tendo em vista que o acusado sequer pode ser considerado definitivamente culpado.

 

Já que é uma prisão que ocorre no curso do processo, pode ser decretada a qualquer momento da investigação ou do processo penal, até o trânsito em julgado.

Há três tipos de prisão processual previstas na nossa legislação, sobre as quais daremos detalhes mais adiante:

Prisão em flagrante delito (regulada pelos arts. 282 a 318 do CPP);

Prisão preventiva (regulada pelos arts. 282 a 318 do CPP);

Prisão temporária (regulada pela Lei 7.960/1989).

Usualmente, os tribunais têm entendido que apenas a absolvição não seria suficiente para a indenização do réu. Precedentes do STJ dispõem que, se a prisão processual foi decretada ilegalmente, poderá, sim, haver indenização(REsp nº 220.982/RS).

A ilegalidade, nesses casos, tratar-se-ia da inobservância dos requisitos mínimos contidos no CPP, configurando abuso de autoridade e, consequentemente, atividade ilegal.

Mandado de prisão

O art. 5º, LXI, da CF prevê expressamente que, salvo nos casos de flagrante delito, transgressão militar ou crime propriamente militar, todas as prisões deverão ser determinadas "por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente".

A esta ordem chamamos de mandado judicial de prisão ou simplesmente mandado de prisão, que nada mais é do que o título emanado por autoridade judicial que viabiliza a realização da prisão.

 

Aspectos formais do mandado de prisão (art. 285, CPP):

Deverá ser lavrado por escrivão e assinado por autoridade competente;

Deverá conter o nome do acusado, alcunha (apelido) e sinais característicos (de forma clara e objetiva);

Deverá ser dirigido ao legitimado para executá-lo;

Deverá mencionar a infração penal que a motivar;

Deverá declarar o valor da fiança, se afiançável.

Duplicata (art. 286, CPP): o mandado de prisão deverá ser composto de duas vias. Uma das vias será destinada ao preso (chamada de nota de culpa), contendo o dia, hora e local do ato. A outra via será destinada à autoridade judicial, contendo a assinatura do preso, e servirá de recibo do cumprimento do ato. Caso o preso não queira, não possa ou não saiba assinar, duas testemunhas deverão atestar a ocorrência do ato nesta segunda via.

Infração inafiançável (art. 287, CPP): é possível realizar a prisão sem a exibição do mandado, caso em que o preso deverá ser imediatamente apresentado ao juiz que expediu o mandado. Atenção! O mandado deve existir, dispensa-se somente sua apresentação no momento da prisão!

Exigência da apresentação de mandado no local da prisão (art. 288, CPP): no recolhimento do indivíduo à prisão, o mandado deverá ser exibido ao diretor ou carcereiro do local, que receberá uma cópia deste assinada pelo executor (quem efetuou a prisão), ou será apresentada a guia expedida por autoridade competente.

Nesse momento, deverá ser emitido recibo da entrega do preso, com o dia e hora do recolhimento, o que poderá ser registrado no próprio exemplar do mandado.

Carta precatória (art. 289, CPP): para acusado no território nacional fora da jurisdição do juiz processante, o mandado de prisão deverá ser deprecado com seu inteiro teor.

Em caso de urgência, é possível a comunicação do mandado a outro juízo por qualquer meio idôneo (confiável), informando-se o motivo da prisão e o valor da fiança, se arbitrada, desde que verificada sua autenticidade.

Registro do mandado (art. 289-A, CPP): os mandados de prisão devem ser registrados no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o que tem por objetivo fornecer clareza, publicidade, segurança e legitimidade ao ato.

O registro deve ser providenciado pelo juiz. No entanto, a falta de registro não impede a realização da prisão, devendo apenas o executor verificar a autenticidade do mandado e comunicar depois a prisão ao juiz que a decretou, para que este providencie tão logo o registro do mandado.

Momento da prisão (art. 291, CPP): entende-se que a prisão em virtude de mandado judicial ocorre quando o executor, diante do réu, apresenta-lhe o mandado e o intima a acompanhá-lo.

Mandados de diligências (art. 297, CPP): para cumprir o mandado de prisão, a autoridade policial pode expedir tantos mandados judiciais para realização de diligências quanto necessários, devendo estes sempre conter o teor do mandado original.

Captura (art. 299, CPP): a existência de mandado de prisão autêntico autoriza a requisição de captura por qualquer meio de comunicação.

Restrição de horário e inviolabilidade domiciliar

A realização da prisão encontra certos obstáculos quanto ao horário de cumprimento do mandado e a possibilidade de violação de domicílio do condenado (trataremos domicílio como "casa" para simplificação). Conforme a leitura conjunta do art. 5º, XI, CF, art. 150, §3º, CP e art. 283, §2º, CPP, é possível entrar sem consentimento na casa do indivíduo nas seguintes hipóteses:

Flagrante delito, a qualquer horário;

Desastre, a qualquer horário;

Para prestar socorro, a qualquer horário;

Por determinação judicial, somente durante o dia.

Mas o que podemos entender como casa? Diferente da conceituação fornecida pelo código civil, que é mais abrangente, o art. 150, §§4º e 5º do CP define esse conceito para fins penais:

A expressão "casa" compreende: o qualquer compartimento habitado (tenda, barraca, apartamento, casa, etc.); o aposento ocupado de habitação coletiva (quartos de pensão, hotel, motel etc.); o Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce prfissão ou atividade (consultório, escritório, oficina, ateliê etc.).

A expressão "casa" não compreende: Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, ressalvado o aposento especificamente ocupado pelo indivíduo;

Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

E qual o conceito de dia? Existem duas correntes doutrinárias a esse respeito.

Corrente 1: Afirma que o dia compreende o período entre 6h e 18h. Tal entendimento preza pela segurança jurídica, uma vez que não deixa dúvidas sobre como se deve ser aplicado e fiscalizado o direito;

Corrente 2: Afirma que o dia compreende o nascer do sol ao crepúsculo. Utiliza uma concepção mais abrangente e que, embora possa ser mais fiel à intenção do legislador e da concepção popular de "dia" e "noite", pode dar margem a muitas discussões judiciais e a uma aplicação desigual da lei;

O mandado de prisão vale como ordem judicial para violação do domicílio?

Corrente 1 (majoritária): Entende que, embora o mandado de prisão seja um título judicial, é necessário que a autorização para ingresso no domicílio esteja expressamente prevista.

 

Corrente 2 (minoritária): Entende que o mandado de prisão é ordem suficiente para autorizar entrada em casa, mesmo que tal autorização não conste de forma expressa.

E se o morador (procurado ou terceiro), após intimação, negar-se a apresentar o acusado?

Se de dia: deve-se requisitar a presença de duas testemunhas para então entrar na casa, inclusive com arrombamento da porta, se necessário. A negativa do morador que não seja o procurado (algum terceiro) pode ocasionar sua prisão caso se caracterize crime de favorecimento pessoal ou infração penal de impedir ato legal ou facilitar a fuga do procurado.

Se à noite: o executor do mandado de prisão poderá isolar a casa, resguardando todas as saídas e tornando o local incomunicável, e esperar o início de novo dia, quando, só então, poderá forçar a entrada. Poderá adentrar o domicílio à noite somente se obtiver a autorização do morador. A negativa do morador (procurado ou terceiro) no período noturno, então, não caracteriza qualquer crime, mas exercício legal de seu direito.

Antes de invadir a casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador ou a quem o represente. Finda a diligência, deve ser lavrado o auto, assinado pelos executores e testemunhas. E se o morador (procurado ou terceiro), após intimação, negar-se a apresentar o acusado?

 

Se de dia: deve-se requisitar a presença de duas testemunhas para então entrar na casa, inclusive com arrombamento da porta, se necessário. A negativa do morador que não seja o procurado (algum terceiro) pode ocasionar sua prisão caso se caracterize crime de favorecimento pessoal ou infração penal de impedir ato legal ou facilitar a fuga do procurado.

Se à noite: o executor do mandado de prisão poderá isolar a casa, resguardando todas as saídas e tornando o local incomunicável, e esperar o início de novo dia, quando, só então, poderá forçar a entrada.

Poderá adentrar o domicílio à noite somente se obtiver a autorização do morador. A negativa do morador (procurado ou terceiro) no período noturno, então, não caracteriza qualquer crime, mas exercício legal de seu direito.

Antes de invadir a casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador ou a quem o represente. Finda a diligência, deve ser lavrado o auto, assinado pelos executores e testemunhas.

Prisão em perseguição

Em caso de flagrante delito ou prisão decretada por qualquer modalidade (prisão-pena ou prisão processual), é possível que o capturando empreenda fuga para se livrar de qualquer reprimenda penal, o que pode desencadear uma perseguição.

Entenderemos que a perseguição ocorre quando (art. 290, §1º, CPP):

O executor avista o indivíduo e persegue-o sem interrupção, mesmo que depois o perca de vista; ou o executor fica sabendo (por indícios ou informações fidedignas) que o réu passou, há pouco tempo, em determinada direção e segue por ali em seu encalço.

Nessa situação, caso a perseguição não seja interrompida, a captura pode ocorrer até mesmo em estado ou município diversos daquele em que iniciada a perseguição, ainda que fora da jurisdição do executor, desde que seja parte do território nacional, conforme o art. 290, do CPP.

Como já tratamos anteriormente, se na perseguição por flagrante delito, o capturando entrar em alguma casa, o art. 5º, XI, da CF autoriza o executor a entrar no local, mesmo sem autorização, a qualquer hora do dia ou da noite.

Feita a captura, o preso deve ser apresentado a autoridade policial da seguinte forma:

Em caso de flagrante delito: a autoridade policial será a do local da captura. Esta deverá lavrar auto de flagrante delito para ser enviado ao juiz local, o qual irá aferir legalidade do flagrante e depois remeter os autos à comarca originária (a da prática do crime ou a do local de expedição do mandado);

Em caso de prisão decretada por mandado: a autoridade policial será a do local de expedição de mandado.

Caso a autoridade tenha fundado receio contra o executor ou suspeite da legalidade do mandado, poderá manter o preso sob sua custódia até esclarecimento do fato (Art. 290, §2º, CPP).

Nesse caso, a lei parece prezar pela realização da medida, e não pelo direito de locomoção.

Prisão processual versus Princípio da presunção da inocência

Há uma relevante discussão acerca da prisão processual, questionando-se se ela afrontaria ou não o princípio constitucional da presunção de inocência (ou da não-culpabilidade), segundo o qual:

Art. 5º (...)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Pela leitura da norma acima, entendemos que, durante o curso de investigação ou processo penal, não podemos considerar o indivíduo culpado.

E não havendo culpa, não podemos cogitar em qualquer espécie de punição do indivíduo pela infração penal de que está sendo acusado.

Ocorre que, conforme vimos anteriormente, a prisão processual é justamente aquela decretada no curso de uma investigação policial ou de um processo penal sem trânsito em julgado. Mais: é uma prisão que só existe como decorrência (não-obrigatória) da existência dessa investigação ou processo, pois sem esses ela não poderia existir. Isso não faria dela uma prisão inconstitucional, que pune o indivíduo sem que tenha sido comprovada sua culpa?

O entendimento majoritário na doutrina e pacificado atualmente no judiciário brasileiro é que a prisão processual não apresenta qualquer afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência visto que ela possui caráter meramente cautelar.

Como já falamos, essa modalidade de prisão buscaria apenas preservar a justiça e a sociedade no curso do processo, não tendo, então, o objetivo de punir o indivíduo e avaliar, ou não, a sua culpa no mérito da investigação ou processo.

Uso de algemas

O uso das algemas é um tema polêmico. Por um lado, elas são instrumentos úteis aos executores da prisão. De outro lado, podem simbolizar humilhação pública para o preso e, em muitos casos, desrespeito à sua pessoa.

Diante disso o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios mais definidos para o uso de algemas:

SÚMULA VINCULANTE 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Vale destacar que entendimento firmado por Súmula Vinculante deve ser seguido de forma obrigatória pelos órgãos judiciários e a Administração Pública.

A resistência do preso, por sua vez, pode acarretar crimes de resistência, desobediência ou evasão.

Uso de instrumentos de menor potencial ofensivo

A Lei 13.060/2014 disciplina o uso de instrumentos de menor potencial ofensivo, que define como:

Art. 4°. Para os efeitos desta Lei, consideram-se instrumentos de menor potencial ofensivo aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas.

Portanto, são armas e equipamentos que devem preservar a vida e integridade física. A referida lei obriga que o Estado forneça os instrumentos de menor potencial ofensivo para todos os seus agentes (art. 5º).

É certo que, visando à racionalização do uso da força na hora da captura de indivíduo, deve-se priorizar o uso desses instrumentos, especialmente quando não é legítimo o uso de arma de fogo. Ou seja, no caso de:

Pessoa em fuga desarmada ou que não apresente risco imediato de morte e lesão aos agentes de segurança pública ou terceiro; ou

Veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando tal ato represente risco de morte ou lesão de agentes do estado ou a terceiro.

 

 

Referências:

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A Questão Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 2013

 

 

 

 

[1] Crimes de perigo abstrato são infrações penais que presumem o perigo da conduta, sem exigir a comprovação de lesão a um bem jurídico. São também conhecidos como crimes de perigo presumido.  Exemplos de crimes de perigo abstrato: Conduzir um veículo sob efeito de álcool, Tráfico de drogas, Porte de armas.  Características dos crimes de perigo abstrato  O agente é punido pela simples desobediência da lei O legislador descreve apenas o comportamento penalmente relevante O perigo advindo da conduta é presumido por lei.

[2] A teoria da margem de apreciação nacional é um mecanismo que permite que os órgãos nacionais tenham margem de decisão em questões de direitos humanos.  A teoria da margem de apreciação nacional foi desenvolvida pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH). Ela é aplicada quando o juiz local está mais próximo da realidade do caso concreto e do contexto sociocultural.  A teoria da margem de apreciação nacional é utilizada em casos em que não há consenso sobre determinados temas. Um exemplo é o caso Handyside x Reino Unido, em que o Estado Britânico proibiu a circulação de um livro didático alegadamente obsceno.  A teoria da margem de apreciação nacional tem as seguintes características:  Permite ao Estado valorar decisões de caráter cultural e social.  Amplia-se para considerar razões de respeito à democracia e ao princípio da subsidiariedade.  É um instrumento útil para gerir o pluralismo jurídico.  Permite a flexibilidade necessária nos confrontos entre a CEDH e os Estados contratantes.  Não possui aplicação idêntica para casos variados, dependendo das circunstâncias singulares de cada um.

[3] A prisão domiciliar é uma alternativa ao regime fechado, que pode ser aplicada em situações específicas, como doenças graves, idade avançada ou dependência de cuidados.  A prisão domiciliar pode ser aplicada em situações como: Pessoas com mais de 80 anos;  Pessoas com doenças graves, como diabetes avançada, hipertensão severa, enfisema e DPOC;

Gestantes, a partir do 7º mês de gravidez;  Mulheres com filhos de até 12 anos de idade incompletos;  Homens, caso sejam o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos;  Pessoas imprescindíveis aos cuidados especiais de menor de 6 anos ou pessoa com deficiência;  Quando o regime semiaberto é inviável por falta de vaga;  A prisão domiciliar pode ser monitorada por tornozeleira eletrônica, para garantir que o condenado permaneça em casa.  A prisão domiciliar só se aplica para os casos de prisão preventiva, não podendo ser utilizado quando se tratar de execução definitiva de título condenatório.

[4] O caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras foi um julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) em 1988. O caso tratou do desaparecimento forçado de Manfredo Velásquez Rodríguez, um estudante universitário sequestrado em 1982.  Principais decisões: A CIDH considerou que o desaparecimento forçado foi uma violação de vários direitos consagrados na Convenção;  A CIDH estabeleceu as obrigações dos Estados de prevenir, investigar, punir e reparar violações;  A CIDH analisou a responsabilidade do Estado por desaparecimentos forçados;  Considerações sobre o caso: O caso é um marco no direito internacional dos direitos humanos  O raciocínio da CIDH influenciou outros tribunais internacionais de direitos humanos, como a Comissão Africana de Direitos Humanos e Povos e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; A CIDH considerou provado que as vítimas tinham entrado no território de Honduras;  A CIDH reconheceu a existência de um contexto de desaparecimentos forçados em Honduras.

[5] A interpretação pro homine exige que a interpretação dos Direitos Humanos seja sempre a mais favorável ao indivíduo.  Quando há normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito Quando há restrições ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restrições Este princípio está inserido na Convenção de Viena de 1969  Quando há conflito entre a lei ordinária e o tratado internacional de direitos humanos, vale o tratado.

[6] Situação de emergência pública é uma medida que pode ser decretada em municípios ou estados brasileiros quando ocorrem eventos extremos, como enchentes, secas ou deslizamentos de terra.  Como é decretada: A situação de emergência ou o estado de calamidade pública pode ser decretado por um município ou Estado.  Esses reconhecimentos são importantes para que o governo possa solicitar recursos para ações de defesa civil.  Como solicitar recursos:  Os municípios em situação de emergência podem solicitar recursos ao Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR). A solicitação deve ser feita por meio do Sistema Integrado de Informações sobre Desastres (S2iD). A equipe técnica da Defesa Civil Nacional avalia os planos de trabalho e os valores solicitados. Com a aprovação, é publicada portaria no DOU com o valor a ser liberado.

[7] O estado de sítio é uma medida de exceção que suspende temporariamente algumas liberdades e garantias legais no Brasil. É um instrumento que pode ser usado pelo presidente da República em situações de crise, como comoção grave ou guerra.  Quando pode ser decretado o estado de sítio?  Em caso de comoção grave de repercussão nacional Quando houver ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa Em caso de declaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira Como é decretado o estado de sítio? O estado de sítio deve ser autorizado pelo Congresso Nacional  O estado de sítio é um recurso emergencial que não pode ser utilizado para fins pessoais ou de disputa pelo poder  O estado de sítio é uma medida de exceção que permite que o Executivo possa estabelecer medidas que sobreponham os poderes do Legislativo e Judiciário  O estado de sítio no Brasil O estado de sítio já foi utilizado em diversos momentos da história republicana do Brasil  O funcionamento do estado de sítio está fundamentado nos artigos 137 a 141 da Constituição Federal vigente.

[8] Tanto a doutrina como a jurisprudência vêm fornecendo um rol quase infindável de motivos para sustentar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública. Segundo nos parece, um binômio não pode ser afastado: gravidade da infração penal + repercussão social. A título de ilustração, um homicídio qualificado pela torpeza, crueldade e traição, cuja vítima era pessoa estimada em determinada localidade (ou mesmo em nível nacional), provoca imenso desassossego a quem disso tem ciência. Projeta-se, como é natural do ser humano, a sensação de que inexiste segurança pública, pois “até Fulano” já foi atingido. Ora, o crime cometido de maneira perversa, capaz de chocar a moralidade média, lesando valor fundamental (como é a vida humana), cuja motivação é repugnante (torpeza), torna-se mecanismo viável para gerar a intranquilidade de muitos. Aliás, quanto menor a localidade onde se der o delito, maior será a sensação de desordem pública.