Considerações sobre a dosimetria da pena no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Resumo: Um dos temas mais relevantes do Direito Penal consiste na análise das finalidades das penas restritivas de liberdade. A finalidade contemporânea da pena segundo a Teoria Relativa ou Utilitária, a pena tem uma finalidade primordial de prevenir a prática de novo crime, ou seja, a pena não existe simplesmente para punir o sujeito que praticou a conduta proibida, mas sim, evitar novos crimes sejam praticados. Em verdade, as funções da pena são três, a saber: a retributiva, preventiva (geral e especial) e mista.

Palavras-chave: Direito Penal. Direito Processual Penal. Finalidades da Pena. Penas Restritivas de Liberdade. Constituição Federal brasileira de 1988.

 

 

A dosimetria penal sempre analisou as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal brasileiro, suas causas atenuantes[1] e agravantes, bem como as minorantes e majorantes na aplicação prática constante na sentença penal condenatória.

E, nesse sentido, cabe considerar a Súmula 231 do STJ, explanando sobre suas implicações no cálculo final da pena. E, também há diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais no que se refere à constitucionalidade ou não de sua aplicação.

A teoria da pena adotada no Brasil é a realizada pela dosimetria da pena e na fixação de pana-base. Reza o artigo 65 do Código Penal brasileiro onde constam as hipóteses em qua a pena deve ser sempre atenuada, porém, com o advento da Súmula 231 do STJ, consolidou-se o entendimento de que as circunstâncias atenuantes não podem reduzir à pena abaixo do mínimo legal, o que segundo algumas correntes doutrinárias configura-se como sendo inconstitucional.

Vários doutrinadores explicam o conceito de pena. Rogério Sanches Cunha conceitua a pena como: "Pena é espécie sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da norma  incriminadora (crime ou contravenção), consistente na privação ou restrição  de determinados bens jurídicos do agente”.

Sua imposição depende do devido  processo legal, através do qual se constata a autoria e materialidade de um  comportamento típico, antijurídico e culpável não atingido por causa extintiva  da punibilidade.

É sabido (e comprovado) que a convivência harmônica dos  integrantes de uma sociedade depende do poder punitivo estatal. Trata-se,  portanto, de uma forma de controle social irrenunciável. (CUNHA, 2023).

Já para Cleber Masson, define a sanção pena como, in litteris: Privação ou restrição de determinados bens jurídicos do condenado,  aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração  penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao  convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada à  sociedade, evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais.

O bem jurídico de que o condenado pode ser privado ou sofrer  limitação varia: liberdade (pena privativa de liberdade), patrimônio  (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores), vida (pena de  morte, na excepcional hipótese prevista no art. 5.º, XLVII, “a”, da CF)  ou outro direito qualquer, em conformidade com a legislação em vigor  (penas restritivas de direitos).  (MASSON, 2017).

O termo pena teria sua etimologia no latim poene, que derivou do grego poine, que significava vingança.  A esse sentido léxico se acrescentou também a ideia de dor, como no inglês pain.

Todavia, essa raiz etimológica teve seu sentido abandonado com o tempo, levando, em alguns casos, até ao abandono total da grafia, tem-se, o exemplo da língua germânica, onde abandonaram o termo pein, do alemão antigo, para adotarem a partir do século XIII, o termo strafe.

O surgimento da pena dá-se por considerara como resposta ao comportamento agressivo, vez que o conceito jurídico de pena desenvolvido só é possível a partir do momento em que o Direito Penal se afirmou como disciplina jurídica autônoma.

Na Era Moderna a reação iluminista do século XVIII contra as atrocidades das punições que até então eram vigentes e, principalmente, contra a tortura e a pena de morte como principais instrumentos da política criminal, o que levou as legislações passarem a adotar um outro modelo central de pena.

Eis quando surgiu a prisão como sendo modelo a ser seguido por todas as legislações penais.

Pode-se afirmar que a pena de prisão é uma invenção da modernidade, o que não significa que não se pode encontrar prisões anteriores do século XVIII, o fundamental é que a partir do referido século, a prisão assumiu seu papel central da pena, sendo usada como garantia de cumprimento da pena principal, regularmente, as punições corporais.

Até o século XX, a prisão correspondeu a pena principal nas sociedades ocidentais, em alguns casos convivendo juntamente com a pena de morte e, outros, apenas com a pena pecuniária.

Mesmo o século XX mantém ainda a prisão como modelo central punitivo das legislações ocidentais. Já surgiu também a preocupação com os efeitos dessocializadores da prisão, que acarretou o surgimento de outro grupo de penas cujo modelo passou a ser as penas alternativas, seguido ao fim do século XX e início do século XXI.

As teorizações a respeito da finalidade da pena surgem por volta do século XVIII. No fundo, o próprio direito penal como saber sistematizado, só veio surgiu no século XVI com Tibério Decciani, à época professor da Universidade de Padova em sua obra Tratactus. Foi onde procurou tratar o comportamento criminoso de forma sistêmica, quanto à pena não fez incursões no sentido de esclarecer seus fins.

Diante dos acontecimentos sociais, o século XVIII propiciou à racionalidade humana e a possibilidade de se estabelecer uma razão para a punição, e onde os filósofos iluministas trouxeram grandes contribuições.

É o caso do Marquês de Beccaria[2] que traçou um raciocínio humanizante, advogando uma reação contra atrocidades que eram cometidas pelo sistema repressivo de sua época, passará a defender uma punição proporcional ao mal provocado pelo delito e, que também não ultrapassasse os t4ermos do pacto social.

Portanto, a doutrina contratualista se encontrava presente no pensamento de Beccaria,  vez que os pensadores do Iluminismo adotavam a ideia de contrato social como a forma política mais adequada para a gestão de uma sociedade civilizada.

Beccaria se insurgiu contra o que considerou pena inútil, como todas as que não respeitassem as leis aprovadas e nos termos do contrato social, então condenou a pena de morte, pois a eliminação do infrator não só é desumana como também não possui utilidade social nenhuma.

Assim, teve índole reformadora e defendeu critérios utilitários e condenava as punições desproporcionais, também o apoiaram John Howard[3] e Jeremy Bentham. Reconhece-se Howard como sendo o pai do penitenciarismo moderno e, sua formação deveu-se, em parte, à obra de Beccaria e, principalmente às suas visitas as várias europeias.

Já Bentham[4] também condenava o sofrimento como política criminal, entendia que a pena teria de ser útil para que se conseguisse alcançar a paz dentre os membros da sociedade, entendia ainda que o delinquente poderia ser corrigido dentro de estabelecimento prisional adequado.

As teorias retribucionistas da pena parte do seguinte raciocínio.  O crime é um comportamento que gera o mal, com isso ele acaba por  romper com os princípios morais e de justiça de uma determinada comunidade. Esse  rompimento provoca uma fissura na moral e no sentimento de justiça do grupo social.

Diante desse quadro, o direito e a moral atacados pelo comportamento criminoso  precisam ser reafirmados sob pena de sucumbirem frente ao delito. E ai é que entra a  pena no raciocínio retribucionista, sendo uma forma de se afirmar o direito e os  princípios morais frente o mal provocado pelo crime.

E, nesse vetor, é que a pena é vista como uma retribuição dada ao criminoso em razão do crime por ele praticado. Assim, o raciocínio retribucionista é considerado como absoluto por se achar desvinculado de qualquer efeito social, a pena se justificaria apenas pela necessidade de se dar um mal àquele que praticou o crime, quee é um mal condenado pelo grupo social, não se pretendendo nesta nenhum outro efeito social.

Dois pensadores são destacados nas teorias retribucionistas Immanuel Kant e Hegel. O primeiro, em sua obra intitulada "A metafísica dos costumes" de 1798, defendeu que a lei penal é um imperativo categórico que precisa ser afirmado a todos os atores sociais, sendo o comportamento criminoso um mal que fere a paz na sociedade garantida pela norma criminal.

E, nesse sentido, a única forma de confirmar os ideais sociais de justiça é retribuindo ao criminoso um mal correspondente ao mal por ele praticado, o que seria a pena.

Hegel, por sua vez, desenvolveu em sua obra "Linhas Fundamentais de Filosofia do Direito" de 1821 onde estabeleceu que o crime corresponderia a negação do Direito, sendo muito perigoso ser negado, vez que tal negação poderia comprometer a validade em face do grupo social, portanto, essa negação precisaria ser anulada.

E, assim, Hegel[5] só poder anular a negação, com outra negação, e esta seria a pena, sendo, portanto, a negação da negação, que anularia a negação do Direito, que é o crime, e só pode ser dada através da retribuição de uma outra negação, que seria a pena.

Frise-se que o caráter exclusivamente retribucionista da pena vem sendo condenado pelos penalistas daquela época, sendo inclusive um penalista alemão bem reconhecido nesse início do século XXI, Claus Roxin[6], que denunciou que o principal motivo de atraso do sistema de execução penal alemão foi a influência, durante muito tempo, da teoria da retribuição.

Há também as teorias relativas ou preventivas que procuram dar à pena um sentido de prevenir novos comportamentos criminosos, com isso, a pena não seria vista como um mal a ser dado ao criminoso, mas sim, como instrumento de garantir a convivência social, evitando-se, pela prevenção, que novos crimes sejam praticados.

Um dos maiores defensores da ideia de prevenção foi o alemão Paul Joan Anselm Titter von Feuerbach[7], um dos mais relevantes juristas de sua época, sendo o primeiro doutrinador a diferenciar a prevenção geral da prevenção especial.

A prevenção geral é dirigida à sociedade, tem por escopo fazer com  que os atores sociais não venham a praticar comportamentos criminosos, se dividindo,  teoricamente, entre prevenção geral negativa e prevenção geral positiva.

A prevenção geral negativa seria um raciocínio intimidativo, no  sentido de através da pena coagir os membros do grupo social a não realizarem o  comportamento descrito como crime.

Nessa ordem, para a prevenção geral negativa a pena funciona como  uma ameaça, acreditando-se que, ao serem ameaçados, os membros do grupo social se  veriam propensos a não praticarem os comportamentos reprovados.

Essa linha de raciocínio foi bastante criticada pelas ciências sócias do  século XX, muito pelo fator de que não seria adequado se utilizar a ameaça como fator  de controle social.

O raciocínio social do século XX passou a redefinir o paradigma de  controle social pela pena, a política de intervenção pelo terror, pela ameaça, fracassou, a  criminalidade ao invés de diminuir, aumentou, seria necessário um novo modelo de  discurso.

A pena não poderia mais ser encarada com uma função negativa, como é a  ameaça, é necessária que essa tenha uma função positiva de reforçar a consciência ética,  jurídica e moral no seio da sociedade.

Destaca-se ainda as teorias preventivas positivas que defende uma função da pena como sendo fortalecedora de valores ético-jurídicos, robustecendo no sujeito uma orientação sobre os modelos comportamentais adequados à sobrevivência de uma sociedade harmônica e pacífica.

A prevenção especial é a voltada para o condenado e, também se divide em prevenção especial positiva e a prevenção especial negativa.

Para a primeira, a pena deve agir na pessoa do infrator coagindo-o diretamente, retirando esse do convívio social, demonstrando sua inaptidão para viver em grupo, e o intimidando no sentido de não cometer novos crimes, com isso, a pena irá prepará-lo para retornar à sociedade em condições adequadas para o convívio com grupo social.

A prevenção especial positiva defende que o fim da pena no condenado é de reafirmar neste os valores de convivência social, não é apenas para intimidá-lo ou ameaçá-lo, mas de fortalecer nel uma consciência que se mostrou abandonada quando da prática do delito.

O principal estofo teórico da prevenção especial fortalece a utilização das chamadas penas alternativas, que é o grande modelo penal do século XXI.

Para as teorias mistas, a pena terá não só uma finalidade preventiva, no  sentido de intimidação geral e especial, como também funcionará como ameaça ao  delinquente que realizou o comportamento reprovado.

As teorias mistas sustentam que a redução da finalidade da pena aos  critérios isolados como o fazem as relativas e as absolutas, não consegue abranger a  complexidade do sistema penal.

Nesse sentido é necessário a adoção de uma teoria que possa  responder a uma função plural da pena, é só a conjugação da prevenção com a  retribuição seria possível alcançar esse objetivo.

A aplicação da pena tem que observar os princípios constitucionais relativos à pena, e a Teoria do Direito construiu racionalmente uma leitura constitucional do fato punível e, quanto à pena, passou a defender a existência de limites constitucionais a serem observados tanto pelo legislador ordinário como também pelo aplicador da pena.

Sem dúvida, o princípio da legalidade é o que determina não haver pena sem que haja uma lei definindo-a previamente. Eis que expresso no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal brasileira de 1988.

A reserva legal é construção do Direito moderno, sendo fruto dos pensadores do século XVIII que, no objetivo de estabelecer controle ao arbítrio apresentado pelos julgadores da época que passaram a defender a noção de que a lei deveria limitar a forma de punição.

O maior marco teórico foi o contratualismo, pois a crença no pacto social como forma mais justa e adequada para regular os comportamentos humanos foi a grande verdade nessa época. E, com tal raciocínio, não se pode afirmar que tal  ideia fora de todo abandonado, pois seu núcleo se mantém, o grande pacto celebrado pelos atores sociais é a constituição.

O princípio da personalidade é igualmente uma construção oriunda do Iluminismo, e foi desenvolvido para evitar que pena possa ser transferida a uma terceira pessoa.

E, por esse princípio, somente o responsável pelo fato punível deverá suportar a punição, conforme expresso no artigo 5º, XLV, da vigente Constituição Federal brasileira.

O princípio da individualização também surgiu como necessidade moderna de fazer uma avaliação individualizada do fato punível praticado. E, assim, individualizar a pena é realizar uma análise do caso concreto para se concluir qual será a pena adequada àquele fato, considerando o nível de responsabilidade do criminoso.

O princípio da humanidade representa o grande marco para os iluministas do século XVIII, com o tempo, a prisão demonstrou não poder cumprir com seus objetivos de origem, porém, a noção de humanização se manteve.

Em nosso texto constitucional brasileiro vigente, a dignidade da pessoa humana é grande vetor político a ser seguido pelo Estado e se define como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Justamente por conta desse princípio de que o sistema proscreve as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as penas cruéis.

O princípio da proporcionalidade ao contrário dos demais princípios retromencionados, não se encontra expressamente dito em uma norma no texto constitucional, porém, sua natureza se confunde com o surgimento do Estado Moderno. Há vários momentos que as normas constitucionais demonstram a ideia de proporcionalidade em seu conteúdo.

A ideia de proporcionalidade reside no sentido de que a punição deverá ser proporcional ao grau de culpa exibida pelo agravo, ou seja, a pena deverá ser suficiente para responder à gravidade da lesão, nem mais, nem menos. Deve ser atendido tanto na fase legislativa como na fase judicial.

Na fase legislativa, o legislador ao definir o crime deverá selecionar os  limites de pena adequados para reprovar a conduta incriminada, ou seja, ao tipificar uma  conduta deverá estabelecer uma punição proporcional à gravidade da conduta.

Na esfera judicial, o juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, também  deverá definir, dentro dos limites legais, a que seja proporcional à lesão efetivamente  realizada pela conduta.

A privação da liberdade tida como resposta penal por excelência só veio a surgir por volta do século XVIII quando se procurou forma de punição que viesse substituir as penas atrozes que protagonizavam o Direito Penal da era medieval.

Isso não significa que antes dessa época não se utilizava a prisão como resposta ao comportamento criminoso, importante que a prisão não era usada como punição definitiva, apenas como forma de garantir a execução da punição definitiva, que era em regra uma pena corporal, tipo a more, a tortura etc.

O sistema penal brasileiro vigente adota três tipos de penas privativas de liberdade, a saber: reclusão, detenção e prisão simples. A reclusão e a detenção são destinadas ao crime, e a prisão simples à contravenção penal.

A diferença da reclusão e da detenção para a prisão simples consiste  justamente na afirmação anterior, sendo inclusive utilizada como modelo legal para  diferenciar o crime da contravenção penal, conforme dispõe a Lei de Introdução ao  Código Penal[8] em seu artigo 1.º:  Decreto-lei 3.914/41 (Lei de introdução ao Código Penal)

Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina  pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer  alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;  contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,  pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou  cumulativamente.

Quanto a reclusão e a detenção, sendo ambas sanções penais  destinadas ao comportamento criminoso, a diferença reside no fato de que o  comportamento punido com a reclusão é mais grave que o punido com a detenção.

Por conta desse fato o sistema oferece um tratamento diferenciado aos  crimes punidos com reclusão e detenção. Diferença essa que vai repercutir no regime  inicial de cumprimento da pena, e durante muito tempo repercutiu na fiança e no  procedimento penal a ser adotado para julgar o crime.

O anteprojeto de reforma do Código Penal está propondo acabar com  esse tratamento bipartido da pena privativa de liberdade quanto ao crime, e está  sugerindo, o que é um clamor antigo da doutrina penal, a pena unitária, que seria  nominada apenas como pena de prisão.

O chamado sistema penitenciário é uma estruturação de regras atinentes aos estabelecimentos físicos, para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Há três sistemas penitenciários clássicos: o pensilvânico, o auburniano e o progressivo. 

A finalidade da pena trouxe correntes doutrinárias a perquirir qual é a função da pena, e Cesare Beccaria, em sua obra "Dos Delitos e das Penas", dispôs que: Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando o bem público.

Cada homem somente por interesses pessoais  está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um  desejaria se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os  demais homens. As leis foram às condições que agruparam os homens, no  início independentes e isolados, à superfície da terra. 

Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda  parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava  inútil, sacrificaram uma parte para dela para usufruir do restante com mais  segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem  geral, constituiu a soberania da nação;

A reunião de todas essas pequenas  parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir.  (BECCARIA, 2012).

Afirma-se que a partir do momento em que os seres humanos passaram a conviver em grupos, passaram então a existir regras, delimitando a liberdade individual de cada um, para garantir a liberdade de todos como um grupo e, para diminuir os riscos existentes no mundo, e controlar a ação de indivíduos dentro do grupo.

Porém, para garantir que os indivíduos de um grupo seguissem as regras, foi necessária a criação de ações de contrapartida para aqueles que descumprissem essas regras, isto é, foram criadas punições para as pessoas que não seguissem as regras do grupo por algum motivo.

Atualmente existe o debate de qual seria a finalidade da pena, pode destacar três grandes correntes, a saber: a teoria absoluta ou da retribuição; a teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção e, a Teoria Mista, eclética, intermediária ou conciliatória.

A teoria absoluta ou da retribuição segundo Fernando Capez tem como finalidade: "é punir o autor de infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia pexxatum est). CAPEZ, 2026, p. 380.

A pena desponta como retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou de uma contravenção penal. Não tem finalidade própria prática, pois não se preocupa com a readaptação social ao infrator da lei penal.

Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal. Atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com fito de castigá-lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e restabelecimento da ordem jurídica. (MASSAON, 2017. p.616).

A Teoria absoluta, defende atribui a finalidade da pena como sendo  puramente a forma do Estado punir, retribuir, vingar-se, atribuir uma consequência, àquele que  praticou algum crime ou contravenção, ou seja, que descumpriu a Lei, o ordenamento jurídico vigente. 

A seu turno, a teoria relativa ou preventiva possui pretensão diferente da teoria anterior e visa a prevenção de novos delitos, isto é, obstruir a realização de novas condutas criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir.

A pena tem como fim prático e direto a prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur), a prevenção especial visa a readaptação e segregação social do criminoso como meios para impedi-lo a delinquir. Já a prevenção geral é a intimidação dirigida ao ambiente social (assim, as pessoas temem  delinquir por temer receber a punição).

Adota-se uma posição absolutamente  contrária à teoria absoluta. Destarte, a pena não está destinada a realização  da justiça sobre a terra, servindo apenas para a proteção da sociedade. A pena não se esgota em si mesma, despontando como meio cuja finalidade é  evitar futuras ações puníveis. (MASSON, 2017, p. 616).

Presume-se que o condenado irá cometer  novas condutas ilícitas, caso não seja punido imediatamente, por esta razão,  a teoria relativa ou preventiva visa a impedir o cometimento de ilícitos.

É  uma forma de manter a paz e o equilíbrio social, haja vista que aquelas  pessoas que presumidamente são criminosas, ou tenham uma pré-disposição  ao crime, já estarão encarcerados, dificultando assim a ocorrência de novas  condutas ilegais.

Esta Teoria defende que, a punição tem a finalidade de coibir  com instituição de penas, a ação de pessoas que poderiam cometer infrações, infligindo a elas,  o temor de que, se as mesmas cometerem crimes, poderia sofrer uma punição, e que por esse  temor, desistem, ou se esforçam para não cometer nenhum ilícito, como forma de não receber  a punição que o estado pode impor a ela.

Ela possui duas funções a prevenção geral e especial. A prevenção geral Segundo  Cleber Masson “é destinada ao controle da violência, na medida em que busca diminuí-la e  evitá-la. Pode ser Negativa ou positiva” (MASSON, 2017, p. 616).

A teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória  visa punir o condenado, retribuindo a este, o mal causado pelo delito, simultaneamente a pena visa a prevenção de novos delitos, fazendo com que o criminoso não realize novas condutas ilícitas, bem como, que a própria sociedade tenha receio em desobedecer à legislação penal.

Assim, a pena tem dupla função punir os criminosos e prevenir a prática de crimes através da reeducação e pela intimidação coletiva. Em síntese, fundem-se as teorias e as finalidades anteriores, e a pena assume tríplice aspecto: a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial. Logo, a teoria mista decorre  da junção das últimas teorias anteriores.

Para a aplicação da pena, é realizado um cálculo que é chamado de dosimetria da  pena, este cálculo se dá em três fases distintas, conforme determina o art. 68 do Código Penal  (BRASIL, 1940), em que primeiro o julgador determinará a pena-base, observando o  estabelecido no art. 59 do Código Penal (BRASIL, 1940), e sobre a pena-base, serão incididos  na segunda fase as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por último na terceira fase as  causas de diminuição e aumento da pena.

São oito circunstâncias elencadas no artigo 59 do Código Penal brasileiro. A primeira fase consiste na fixação da pena base; Isso se dá pela análise e valoração  subjetiva de oito circunstâncias judiciais.

São elas: Culpabilidade (valoração da culpa ou dolo  do agente); Antecedentes criminais (Análise da vida regressa do indivíduo- se ele já possui  uma condenação com  trânsito em julgado - Esta análise é feita através da Certidão de  antecedentes criminais, emitida pelo juiz; ou pela Folha de antecedentes criminais, emitida pela Polícia civil); Conduta social (Relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e  sociedade. Personalidade do agente (Se o indivíduo possui personalidade voltada para o  crime); Motivos (Motivo mediato); Circunstâncias do crime (modo pelo qual o crime se deu);  Consequências (além do fato contido na lei); Comportamento da vítima (Esta nem sempre é  valorada, pois na maioria das vezes a vítima não contribui para o crime), passemos a analisar  cada uma delas individualmente.

Culpabilidade: é um dos elementos essenciais para aplicação da pena, se o agente não  tiver culpa não responderá pelo fato, conforme disciplina Fernando Capez, in verbis:  (...) culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de  um fato típico e ilícito.

Trata-se de pressuposto para a aplicação da  pena. Se houver culpabilidade, o agente responderá pelo fato; caso  contrário, será absolvido.

Desse modo, a culpabilidade funciona como  pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação,  e não como critério de dosagem da quantidade da pena a serem  aplicados

Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que  tiveram um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma  apenação mais severa. Do mesmo modo, o dolo e a culpa integram o  fato típico, sendo elementos inseparáveis da conduta.

Não poderia, por  essa razão, jamais atuar na fase de fixação da pena, pois a sua  existência é pressuposto para que haja fato típico. No entanto, o grau  de culpa e a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que  será atribuída ao acusado.

Em outras palavras, todos que agem com  dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da  intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos  branda. (CAPEZ, 2016, p. 479)

Por antecedentes refere-se a todos os fatos anteriores da vida do agente, e segundo Fernando Capez: (...) são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou  seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime.

Consideram-se para  fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes  do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente  não caracterizam os maus antecedentes. (CAPEZ, 2016, p. 480/481)

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foi editada a Súmula 444 (STJ, 2010),  no sentido de que: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para  agravar a pena-base”. 

Conduta social: refere-se a todo seu comportamento na sociedade, como o trabalho,  família e qualquer outro comportamento na sociedade.  (CAPEZ, 2016, p; 482).

Personalidade: para Fernando Capez a personalidade é mais bem atribuída ao campo  da psicologia:

 (...) é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito  pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito,  exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do  agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influências  do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o  futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor  sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc.

A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a  ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a  inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos  de má personalidade. (CAPEZ, 2016, p. 483)

Motivos do crime: refere-se ao que levou o agente a realizar a conduta. A motivação  do crime influi na dosimetria da pena, podendo ser classificado como qualificadora agravante  ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição da pena. 

Circunstâncias e consequências do crime: conforme Fernando Capez:

(...) possuem caráter genérico, incluindo-se nessa referência as de  caráter objetivo e subjetivo não inscrito em dispositivo específico.

As  circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo  do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao  local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente, à  atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática  da conduta criminosa.

As consequências dizem respeito à extensão do  dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias  legais.

Embora todos os crimes praticados com violência causem  repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como  o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos,  dois deles com trauma psíquico irreversível.

No caso do chamado  crime exaurido, que é aquele onde, mesmo após a consumação, o  agente perseverou na sua agressão ao bem jurídico, as consequências  do crime atuam decisivamente para o aumento da pena. (CAPEZ,  2016, p. 483)

Comportamento da vítima: pode ser levado em consideração se a vítima contribuiu  para a ocorrência do crime “embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração,  abrandando-se a pen do agente.” (CAPEZ, 2014, p. 484).

Na segunda fase da dosimetria ocorre a Análise das circunstâncias atenuantes e  agravantes[9] da pena.

Os artigos 65 e 66 do Código Penal (BRASIL, 1940), dispõem sobre as circunstâncias:

Atenuantes, que são a circunstâncias em que a pena sempre deverá ser atenuada/reduzida, in verbis:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença; 

II - o desconhecimento da lei; 

III - ter o agente: 

1. a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
2. b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
3. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
4. d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
5. e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância  relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente  em lei.  (BRASIL, 1940)

Já os artigos 61 e 62 do Código Penal (BRASIL, 1940), dispõem sobre as  circunstâncias Agravantes, em que a pena sempre será agravado-aumentada, quando não  constituírem ou qualificarem o crime.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não  constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;  

II - ter o agente cometido o crime:  

1. a) por motivo fútil ou torpe[10];
2. b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
3. c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
4. d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
5. e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
6. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;  
7. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
8. h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
9. i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
10. j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
11. l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes; 

II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade

ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de  recompensa.  (BRASIL, 1940)

 

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA

A terceira fase da Dosimetria da Pena analisa as Causas de aumento e diminuição da  pena, elas são as causas de genéricas que aumentam ou diminuem as penas em proporções  fixas, e estão dispostas na Partes Geral do Código Penal, geralmente da própria capitulação do  crime, dizendo se determinada circunstância permite a redução de ½, 1/3, 1/6, 2/3, etc., da  pena, é o que explica  Fernando Capez:

As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não  fixadas previamente, fincando o quantum do acréscimo ou da atenuação a  critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (um  mês, 3 meses, 6 meses etc.).

Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram  a pena em índices não fixados expressamente na lei (CP. Art. 61 a 67).

As  causas de aumento e diminuição de pena previstas na Parte Geral (do CP) são aquelas  que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em  lei (1/3, metade, 2/3 etc.) (CAPEZ, 2016, p. 475)

 

SÚMULA 231 DO STJ

O Código Penal tratou da Dosimetria em seus mínimos detalhes, trazendo em seu  desenvolvimento a forma de aplicação da pena e a forma como ela deveria ser reduzida ou  aumentada conforme a situação, inclusive em seu o art. 67 (BRASIL, 1940) dispõe que:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se  do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como  tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade  do agente e da reincidência.

No entanto, apesar de o Código já dispor como a dosimetria da pena deve ser  realizada, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, que dispõe “A incidência da  circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ,  1999), vedando, dessa forma, que a pena seja reduzida abaixo do mínimo legal, contrariando  o disposto no art. 65 do Código Penal, que dispõe sobre as circunstâncias que sempre devem  atenuar a pena.

A súmula 231 do STJ vem sendo, ampla e equivocadamente, aplicada pela  Jurisprudência majoritária no Brasil impossibilitando a análise individual de cada caso,  impedindo que penas em concreto sejam levadas na segunda fase do sistema trifásico a um  patamar abaixo do mínimo estabelecido pela legislação pátria.

No julgado abaixo a atenuante de confissão espontânea não foi computado em razão  da súmula:

PENAL. CRIME DE MOEDA FALSA. BUSCA PESSOAL.  POSSIBILIDADE. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE OBJETO  QUE CONSTITUA CORPO DE DELITO. CÉDULAS FALSAS.  MANDADO DE BUSCA. INEXIGÊNCIA. PENA-BASE. MÍNIMO  LEGAL. ATENUANTE. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA 231 DO

STJ. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - Trata-se de Apelação  Criminal interposta à Sentença proferida nos autos de Ação Criminal  que condenou o Réu pela prática do Crime previsto no art. 289,  parágrafo 1º, do Código Penal, à Pena de 03 (três) anos de Reclusão e  Multa de 10 (dez) Dias-Multa. II - O art. 244 do Código de Processo  Penal autoriza a Busca Pessoal quando houver fundada suspeita de  que a pessoa esteja na posse de Objetos que constituam Corpo de

Delito, independente de Mandado, situação que foi confirmada com a  efetiva apreensão das cédulas falsas em poder do Réu, ora Apelante.

III - Face à fixação da Pena-Base no mínimo legal (03 anos) resta prejudicado o Pedido de redução da Pena pelo reconhecimento da

Atenuante da Confissão Espontânea (Súmula 231 do STJ). IV -  Desprovimento  da  Apelação.  (ACR 00051915220134058000, Desembargador Federal Alexandre  Costa de Luna Freire, TRF5 - Primeira Turma, DJE -  Data:31/01/2018 - Página:30.).

No julgado abaixo duas atenuantes foram desconsideradas a da Menoridade e da  Confissão Espontânea, mesmo que segundo o entendimento do STF, a menoridade  prepondera sobre todas as demais circunstâncias.  (GRECO, 2016)

O enunciado da sumula 231 do STJ é diretamente contrária ao disposto na Constituição, eis que conforme o exposto em seu artigo 5º, inciso XXXIX – “não há crime  sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

O inciso acima exposto fala do Princípio da Legalidade. Sendo que este Princípio é  fundamental, e não deve ser desconsiderado.

Referido inciso, dispõe a respeito do Princípio da Individualização da Pena, que  jamais pode ser deixado de lado. A aplicação de pena, deve sempre levar em consideração  as particularidades do réu, suas características e os pormenores de cada caso.

Pode se concluir dessa forma, a súmula 231 contraria determinações da atual  Constituição, e o atual Estado Democrático de Direito. E viola os Princípios da Legalidade e  da Individualização da Pena, bem como, a própria disposição da parte geral do Código  Penal em seus artigos 65 e 68.

De início, tem-se que a Súmula nº 231/STJ, aprovada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no dia 22 de setembro de 1999, dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Expõe Cezar Roberto Bittencourt  que este decorre de interpretação analógica desautorizada sedimentada no texto do parágrafo único do artigo 48 do Código Penal de 1940, não repetido na consabida reforma penal de 1984 (Lei nº 7.209/1984).

Isto é, trata-se de analogia in malam partem, vedada no direito penal brasileiro, uma vez que se busca utilização de legislação prejudicial ao acusado frente a uma suposta omissão legislativa.

Seguindo a análise principiológica da Súmula nº 231/STJ, notadamente sob o espectro constitucional, observa-se que a atual redação sumular vai de encontro aos princípios da individualização da pena e da isonomia, igualdade material (artigo 5º, caput, e inc. XLVI, da CF/1988). E há grande correlação entre os dois princípios constitucionais no que diz respeito à dosimetria penal.

Dentre as consequências práticas da isonomia, de acordo com a doutrina de Luis Gustavo Grandinetti, está a “afirmação da igualdade das partes na relação processual, com iguais direitos, deveres, ônus e faculdades processuais”. E, segue dizendo que “as peculiaridades das partes e a natureza de sua constituição podem autorizar outras desequiparações”.

Ora, a materialização da igualdade material nada mais é do que o ato de equiparar ou desequiparar a depender das circunstâncias de cada indivíduo.[11]

Na mesma direção o raciocínio por trás da individualização da pena. Sobre isso, Nucci nos ensina que “não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos”.

Terceira Seção vai rediscutir possibilidade de pena abaixo do mínimo legal; relator convoca audiência pública

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Rogerio Schietti Cruz convocou para 17 de maio a realização de uma audiência pública com o objetivo de ouvir entidades e especialistas interessados em discutir a possível revisão da Súmula 231.

No último dia 21, a Sexta Turma afetou para julgamento na Terceira Seção três recursos especiais (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764) que discutem a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo previsto em lei, hoje vedada pela súmula do STJ.

Ao propor a rediscussão da súmula, Schietti – que é o relator dos recursos – destacou o argumento apresentado pela defesa no REsp 2.057.181 quanto a uma possível violação do princípio da legalidade, tendo em vista que o artigo 65 do Código Penal traz um rol de "circunstâncias que sempre atenuam a pena". O recurso apontou ainda que a vedação, com base apenas no posicionamento jurisprudencial do STJ, seria contrária ao princípio da individualização da pena.

Tribunal deve estar em sintonia com a atual sistemática penal Schietti observou que o direito penal apresenta novos institutos voltados para uma criminalidade mais complexa, que permitem, entre outros benefícios, o perdão judicial do réu em decorrência de colaboração premiada.

Outro exemplo apontado pelo ministro é o acordo de não persecução penal, por meio do qual o Ministério Público nem oferece a denúncia se o indiciado confessar o crime e cumprir as condições previstas em lei.

Para o relator, é o caso de refletir, nesse cenário, se a razão de ser da Súmula 231 está em sintonia com a atual sistemática penal.

O ministro salientou a importância do cumprimento dos precedentes da corte, a fim de se evitarem decisões contraditórias e garantir uma ordem jurídica coerente, estável e previsível em todas as instâncias. "Diante dessas constatações, tendo como mote os princípios da segurança jurídica, da isonomia e da proteção da confiança, sugiro que revisitemos o tema sumulado", propôs Schietti.

A previsão dos julgamentos será para próximo dia 24.4.2024. Vide os processos: REsp 2057181; REsp 2052085; REsp 1869764.

A necessidade de cancelamento da Súmula 231 STJ como balanço da audiência pública no STJ.(Vide: AUDIÊNCIA pública reúne entidades para debater súmula que impede penas abaixo do mínimo legal. Superior Tribunal de Justiça. 17 mai. 2023. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/17052023-Audiencia-publica-reune-entidades-para-debater-sumula-que-impede-penas-abaixo-do-minimo-legal.aspx>. Acesso em: 18.4.2024).

 

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[1] Circunstâncias atenuantes são as causas de diminuição de pena por um crime, como o fato do réu ser menor de 21 anos, por exemplo. Elas estão previstas no Artigo 65 do Código Penal (CP). Existem jurisprudências do Direito Penal brasileiro que consideram a Tensão Pré-Menstrual (TPM) uma circunstância atenuante de um crime, por atuar enquanto uma perturbação do estado mental. De acordo com o Código Penal Brasileiro, as circunstâncias atenuantes de um crime são: Atenuante da menoridade: quando o réu tem menos de 21 anos. Atenuante da confissão: se o réu assumiu o crime de forma espontânea ele pode ter a pena reduzida. Um réu com mais de 70 anos de idade no ato da sentença também deve ter sua pena reduzida. Reparação do dano antes da data do julgamento, ou a tentativa de evitar ou diminuir as consequências do crime. O desconhecimento da lei também é um fator atenuante da pena. É possível o réu alegar que não sabia que o que estava fazendo era crime. O recurso é muito utilizado em defesas de crimes administrativos. Se o crime foi cometido sob coação ou de forma a cumprir ordens de alguém em posição de autoridade. Se a motivação foi por valor social ou moral. E por fim, se a ação criminosa foi causada em meio a um tumulto, influenciado por uma multidão. Desde que o réu não tenha sido o causador da situação.

[2] Cesare Beccaria Bonesana, Marquês de Guadrasco e de VIllareggio (1738-1794) mais conhecido como Cesare Beccaria, foi jurista, filósofo, economista e literato milanês, sendo considerado um dos mais brilhantes expoentes do Iluminismo italiano, especialmente, no campo do direito penal, tendo sido figura de destaque da Escola Clássica do Direito Penal. Sua obra, sobretudo o ensaio intitulado "Dos Delitos e Das Penas", lançou os alicerces filosóficos do Direito penal moderno, tendo traçado as linhas fundamentais, o que fez por meio de análise filosófica, moral e econômica, da natureza do ser humano e da ordem social, a fim de dar racionalidade ao Direito Penal, de modo a torná-lo minimamente humano e adequá-lo aos princípios iluministas. Entre os principais ideais defendidos em "Dos Delitos e Das Penas", destacam-se a igualdade perante a lei, a abolição da pena de morte, a erradicação da tortura como meio de obtenção de provas, a instauração de julgamentos públicos e céleres, a instituição de um sistema de penas consiste e proporcional ao crime. Desta forma, Beccaria repensou a lei e as punições .

[3]  É a partir de Howard que nasce o penitenciarismo e é, por isso, por muitos considerado o Pai da Ciência Penitenciária (Bitencourt, 2001). Na obra de John Howard, o trabalho mesmo o penoso, aparece como um meio à regeneração moral e como reabilitador. A influência da religiosidade calvinista levou a crer que a religião seria um elemento adequado para instruir e moralizar os condenados. O isolamento seria importante no favorecimento da reflexão e do arrependimento, além disso, tinha um propósito prático de combater a promiscuidade. Os condenados homens deveriam ficar separados das condenadas mulheres; os mais velhos separados dos mais jovens. Foi o primeiro a sugerir critérios para a classificação dos condenados.

[4] Filósofo, economista, jurista e reformista social, o inglês Jeremy Bentham nasceu no ano de 1748 em Houndsditch (Londres) e morreu em 1832. Bentham foi o fundador da doutrina utilitarista e suas ideias exerceram grande influência sobre o desenvolvimento do liberalismo político e econômico da época. O princípio da utilidade pressupõe que existe uma tendência natural do homem guiar suas ações na busca pelo prazer com intuito de evitar a dor. Para criar uma ética que não contrariasse essa tendência, foi necessário articular, racionalmente, essa ideia à noção de bem e de mal. Torna-se importante compreender que a obediência a essas noções conduz o homem à obtenção do prazer. Para Bentham era fundamental a estruturação de leis com a finalidade de adequar o homem ao princípio da utilidade (Cipriani, 2005; Bitencourt, 2001). Arquitetado por Bentham, o panóptico foi o primeiro modelo prisional projetado para o encarceramento com a finalidade de pena. Tratava-se de um prédio circular em torno de uma torre, de onde seria possível ter controle visual do que acontecia na cela de cada preso (Carvalho Filho, 2002). Para Foucault (2007), o dispositivo panóptico organizava unidades espaciais que permitiam ver sem parar e reconhecer imediatamente.

[5] Friedrich Hegel (1770-1831) foi um filósofo alemão, um dos criadores de sistemas filosóficos do final do século XVIII e início do século XIX. Representou a culminância do “idealismo alemão”. Hegel lançou as bases da maior parte das tendências filosóficas e ideológicas posteriores, como o marxismo, o existencialismo e a fenomenologia. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) nasceu em Stuttgart, Alemanha, no dia 27 de agosto de 1770. Seu pai era um funcionário público. Desde pequeno, recebeu uma esmerada educação cristã. Em Berlim, sua influência foi grande em todas as áreas. Apesar de Hegel ter grande talento pedagógico, era mau orador e em seus escritos usava terminologias pouco usadas que dificultavam sua leitura. Exerceu enorme influência em seus discípulos que dominaram todas as universidades da Alemanha. Passou a ser o filósofo oficial do rei da Prússia. Após a sua morte, permaneceu uma figura dominante, pois várias reformas políticas e movimentos acadêmicos se basearam em seu trabalho, mesmo em oposição a ele, como no caso de Karl Marx. A obra de Hegel foi central no pensamento britânico até o final do século XIX, e foi importante entre os professores e progressistas políticos americanos.

[6] Claus Roxin (1931) é jurista alemão e um dos mais influentes dogmáticos do direito penal alemão, tendo conquistado reputação nacional e internacional neste ramo. Tem doutorados honorários conferidos por dezessete universidades no mundo. Foi o introdutor do Princípio da bagatela em 1964, no sistema penal, e desenvolveu o Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal. Pelo qual se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa razão, se revela incapaz de lesionar o bem jurídico. Ninguém pode ser punido por ter feito a si mesmo. Em 1971, tornou-se professor da Universidade de Munique, onde lecionou até 1999, ocupando a cadeira de direito penal e processo penal. Trabalhou, também, em um workshop de juristas alemães e suíços que publicou uma proposta alternativa do sistema penal alemão em 1973 e uma proposta alternativa ao Código de Processo Penal alemão em 1980. Recebeu o doutoramento honoris causa da Universidade de Coimbra em 1993.

[7] Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, 14 de novembro de 1775 – Frankfurt am Main, 29 de maio de 1833) foi um jurista alemão. Foi o fundador da moderna doutrina do direito penal da Alemanha, com a teoria da dissuasão psicológica; foi o autor do Código Penal da Baviera de 1813. Tornou-se mundialmente famoso por ter sido o tutor legal de Kaspar Hauser, sobre quem publicou em 1832 o livro "Kaspar Hauser. Beispiel eines Verbrechens am Seelenleben des Menschen" (Kaspar Hauser. Exemplo de um crime na vida mental do homem, em livre tradução). Feuerbach trabalha a partir de 1807, sob comando real, um código civil para a Baviera com base no Código de Napoleão que, de 1808 a 1809 foi publicado, mas que não entrou em vigor. Em 1812 é-lhe atribuída a edição do Codex Maximilianeus junto ao Barão de Aretino e do Staatsrat von Gönner. Durante a restauração da independência nacional expressou Feuerbach seu nacionalismo em várias publicações, notadamente em seu Über deutsche Freiheit und Vertretung deutscher Völker durch Landstände (Sobre a Liberdade Alemã e Representação do Povo Alemão em Estados" - Leipzig 1814). Neste ano se tornou segundo Presidente da Corte de Recursos em Bamberg, em 1817 foi primeiro Presidente de Apelações em Ansbach e em 1821 promovido à nobreza do Estado.

 

 

[8] O Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 775)

[9] As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal (CP) e são mais subjetivas que as atenuantes. Envolvem um grande conjunto de circunstâncias, as mais usuais no direito brasileiro, o fato do réu estar novamente cometendo um crime, se o motivo é fútil, se o réu estava bêbado no ato e se houve tentativa de esconder o crime. Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena. Recebem essa nomenclatura ('genéricas') por estarem previstas, no Código Penal, exclusivamente em sua Parte Geral. É de se ressaltar, contudo, a existência de agravantes e atenuantes em leis especiais, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) em relação aos crimes de trânsito (agravantes) e no art. 14 da Lei 9.605/1998 no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas prejudiciais ao réu estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que ‘a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei'. (....)  Agravantes e atenuantes genéricas são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena."

[10] Motivo fútil (...) é o motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo. Ex.: matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca ou praticar um furto simplesmente para adquirir uma roupa elegante. O fundamento da maior punição da futilidade consiste no egoísmo intolerante, na mesquinhez com que age o autor da infração penal.  (...)  Motivo torpe: é o motivo repugnante, abjeto, vil, que demonstra sinal de depravação do espírito do agente. O fundamento da maior punição ao criminoso repousa na moral média, no sentimento ético social comum. Ex.: cometer um crime impulsionado pela ganância ou pela ambição desmedida." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 481-482). (grifos no original) "Fútil é o motivo de somenos importância, insignificante, desproporcional, ínfimo, banal, que seja desprovido de qualquer justificativa lógica que possa explicar a conduta praticada. (...)  Torpe é o motivo repugnante, imoral, vil, reprovável, que revela malvadeza, perversidade, egoísmo, cupidez etc." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 209).

[11] No cenário têm adquirido importância as Justiças Restaurativa, Reparatória e Negociada. A primeira é baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da infração penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria comunidade), sustenta que a solução do crime passa pela restauração, isto é, pela reaproximação das partes envolvidas para quee seja restabelecido o cenário anterior (de paz e higidez das relações sociais). Representa um rompimento com tradicional usurpação, pelo Estado, da relação vítima- infrator, possibilitando o surgimento de uma nova perspectiva que quebra a dualidade da função da pena, até então restrita à restrição e à prevenção, incluindo a restauração, como nova possibilidade.