Contratualização do direito de família.

 

É verdade que o modelo de composição familiar sofreu muitas e diferentes mudanças ao longo da evolução humana, deixando de ser uma estrutura subordinada a vontade do Estado, para vir a ser tornar uma referência de relação privada, com fulcro na autonomia da vontade e na liberdade individual.

Assim, surgiram novos paradigmas com o fito de proporcionar maiores prerrogativas para a constituição da família.

Dessa forma com a autorregulamentação dos seus interesses através da pactuação de avenças e acordos entre os envolvidos, buscou-se a resolução de necessidades próprias levando em consideração a subjetividade e cultura de cada caso concreto.

O Direito de Família possui uma característica muito particular, já que regula as relações privadas sob a ética familiar, entretanto, é alvo de normas de interesse de ordem pública, submetendo-se, quando necessário, à intervenção estatal.

Alguns direitos, por serem intransmissíveis, irrenunciáveis, irrevogáveis e indisponíveis, não são passíveis de serem contratualizados, sob pena do interesse privado se sobrepor aos direitos fundamentais, violando a dignidade da pessoa humana.

Como exemplo, é possível citar a irrevogabilidade do reconhecimento de filho, a proibição de renunciar ao direito de requerer o estado de filiação, a proibição da cessão do poder familiar e a irrenunciabilidade do direito aos alimentos.

 

Contratos Familiares em Espécie

O contrato pré-nupcial ou pacto antenupcial está previsto nos artigos 1.653 a 1.657, do Código Civil. Ele é considerado um negócio jurídico solene vez que necessita da observância de uma forma prescrita em lei para ter validade.

Para isso, o contrato pré-nupcial possui como requisitos a sua elaboração através de escritura pública, o registro no cartório de imóveis do local de domicílio dos cônjuges, caso existam imóveis de propriedade dos mesmos.

Importante ressaltar que este tipo de contrato possui sua eficácia sujeita a uma condição suspensiva, ou seja, somente ocorrendo de fato o casamento, o instrumento contratual produzirá os seus efeitos.

No pacto antenupcial, os nubentes podem estabelecer regras patrimoniais, como regime de bens, doações entre cônjuges, assim como administração de bens particulares.

Entretanto, atualmente este tipo de contrato tem admitido a adoção de normas que versam sobre direitos existenciais como no caso, por exemplo, de estipulação de multa nas hipóteses de traição ou violência doméstica, regras sobre disciplinas e cuidados com os filhos, acordos sobre relações sexuais, dentre outras.

Esta espécie de pacto vem a ser a mais comum no direito brasileiro, possibilitando que as partes possam moldar o casamento aos seus gostos e as suas necessidades.

“A convenção antenupcial é um contrato solene e condicional pelo qual os cônjuges dispõem de um regime de bens que vigorará entre si após o casamento.” (GONÇALVES, 2018).

 

Contrato pós-nupcial

O contrato pós-nupcial ou pacto pós-nupcial é o acordo de vontades celebrado entre os cônjuges após a efetivação do casamento.

Regulado pelo artigo 1.639, §2.º, do Código Civil e no artigo 734, do Código de Processo Civil, suas funções são basicamente duas: alteração do regime de bens escolhido anteriormente e definição de um regime de bens caso não tenha sido escolhido no período matrimonial.

O pacto pós-nupcial deve ser registrado em cartório de imóveis e averbado no assento de casamento no cartório de registro civil das pessoas naturais, uma vez que há preocupação e respeito ao direito de terceiros que, em havendo mudança no regime de bens e afetando significantemente o patrimônio de um dos nubentes, possa trazer prejuízos ao patrimônio alheio.

Esse tipo de acordo, semelhante ao pacto antenupcial, também possui o escopo de definir diretrizes de convivência e regras patrimoniais durante o casamento ou a união estável, a diferença é quanto ao termo inicial, já que o primeiro só produz efeitos no caso da alteração do regime de bens com o trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou e com relação a terceiros, o termo inicial é a data da averbação no registro civil e imobiliário.

 

 

Este contrato é uma possibilidade favorável para os casais que enfrentam dificuldades e problemas no decorrer de sua relação afetiva e não desejam o rompimento, mas necessitam tornar o vínculo mais interessante e forte entre as partes, através das regras presentes no instrumento pactual.

 

Contratos pré-divórcio ou prévios à dissolução da união estável

Podem ocorrer de algumas vezes o fim do casamento ou da união estável estar iminente e ser irreversível.

Dessa forma, é importante que as partes envolvidas consigam estabelecer quais serão os caminhos a serem percorridos até o momento do ponto final.

É fundamental que se estabeleçam regras para que o divórcio ou a dissolução da união estável seja consensual, sobretudo quando há filhos em comum.

“Contrato pré-divórcio visa criar normas para que o divórcio (ou dissolução de união estável) seja consensual, não litigioso ou com o mínimo de disputas processuais possíveis.

Também é permitido que o (futuro ex) casal faça acordos sobre procedimentos nas ações de família, por exemplo, escolhendo caminhos processuais que diminuam a duração das ações, estipulando a limitação de recursos.

Os acordos também podem beneficiar casais que são sócios em empresas, pois permitem que se estabeleçam meios para que o fim do relacionamento não implique dissolução do negócio e, portanto, a ampliação dos prejuízos econômicos”. (MELO, 2017).

 “É possível ainda incluir questões de não realização de atos de alienação parental, restrições de publicações em redes sociais, guarda de filhos, cláusulas de reajuste de alimentos entre outros, são exemplos de contratos a serem realizados por um casal que esteja prestes a terminar seu vínculo”. (MARASCA, 2013).

 

Contratos pós-divórcio ou dissolução de união estável

 Os contratos pós divórcio ou pós união estável têm por objetivo principal, restaurar, sempre que necessário, os acordos ou decisões que foram estabelecidas no fim do relacionamento afetivo entre as partes.

Eles referem-se à manutenção de uma convivência harmônica e pacífica entre indivíduos que mantêm, mesmo após o divórcio ou a união estável, vínculos jurídicos comuns.

Como exemplo, é possível citar os cuidados com a prole, a gestão compartilhada de negócios de titularidade dos ex companheiros ou cônjuges, pessoas portadoras de deficiência, utilização de bens comuns, dentre outros.

 

Contratos ou pactos convivenciais

Previsto no artigo 1.725, do Código Civil e no artigo 226, §2.º, da Constituição Federal de 1988, o pacto convivencial ou mais conhecido como união estável, trata-se de uma situação de fato ou uma relação baseada nos seguintes preceitos: convivência pública, duradoura e contínua e intenção de constituir família.

Este tipo de pacto pode ser formalizado antes, durante ou depois da união, por meio de um instrumento particular (contrato simples) ou por escritura pública.

É facultativo que o mesmo seja levado a registro ou averbação, não sendo um dever dos companheiros, que possuem apenas uma faculdade.

O regime de bens que regula o pacto convivencial é o da comunhão parcial de bens, entretanto, havendo vontade dos conviventes, pode se utilizar outros regimes legais ou um regime personalizado, o qual mescla regras dos regimes da comunhão universal, parcial ou separação total de bens.

Quanto ao conteúdo, o pacto convivencial pode trazer questões tanto de ordem patrimonial como de ordem pessoal.

Seus efeitos podem ser retroativos, desde que não exista fraude contra terceiros ou a alguma das partes e seu termo inicial começa a valer com a caracterização da união estável.

Havendo vontade das partes, as mesmas poderão alterar o contrato posteriormente, não necessitando de autorização judicial.

 

Contrato de Namoro

O instituto do namoro pode se caracterizar de duas formas: a primeira é o chamado namoro simples em que não se assemelha a nada à união estável, já que os requisitos básicos da publicidade, duração, continuidade e intenção de constituir família não estão presentes.

Já o namoro qualificado é aquele que apresenta requisitos semelhantes à união estável, porém, não há a intenção de constituir família.

Quanto às questões jurídicas, o namoro é diferente da união estável nos seguintes aspectos: não existem deveres jurídicos (exemplo: alimentos, regime de bens, pensão por morte, partilha e direitos sucessórios), não é considerável entidade familiar e não produz efeitos legais de ordem patrimonial e existencial.

“O denominado contrato de namoro possui como objetivo evitar a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro e assegurar a ausência de comprometimento recíproco.” (DIAS, ano 2020).

Cabe ressaltar que a formalização do contrato de namoro não é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porém o entendimento predominante é de que não possui validade, sendo nulo de pleno direito.

 

Contrato de geração de filhos

Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, 2020, o contrato de geração de filhos pode ser conceituado da seguinte forma:

 

 

 

 

 

”O contrato de geração de filho é o contrato expresso ou tácito, entre um homem e uma mulher, ou entre duas pessoas para gerarem um filho, formando-se apenas uma família parental, sem que daí decorra necessariamente uma relação amorosa ou conjugal.

Com o desenvolvimento das técnicas de engenharia genética tornou-se possível estabelecer parcerias de paternidade/maternidade, por meio da consideração de um ato reprodutivo, na maioria das vezes por técnicas de reprodução assistida”. (PEREIRA, ano 2020).

O contrato de geração de filhos é uma conquista recente para aqueles que desejam constituir apenas uma família parental, ou seja, sem conjugalidade.

No Brasil, ainda não há legislação específica acerca da coparentalidade. Dessa forma, interessante haver embasamento na legislação que regula a situação de casais divorciados, por exemplo, quanto aos aspectos da pensão alimentícia e guarda de filhos.

É possível ainda que se diga que o contrato de geração de filhos traz uma segurança no que tange às partes envolvidas, pois estabelecem regras que, se descumpridas, podem servir de balizadoras para o ajuizamento de procedimentos judiciais.

Esse tipo de contrato assemelha-se aos casos de alguns pais divorciados, uma vez que, mesmo não havendo mais relacionamento afetivo entre os genitores, o elemento afeto permanece, fazendo com que os filhos possuam as mesmas condições de desenvolvimento físico, moral e emocional.

 

Por fim, é possível perceber que o contrato de geração de filhos, é uma alternativa para aquelas pessoas homoafetivas que possuem o desejo de firmar uma parceria de maternidade ou paternidade, sem, no entanto, haver o ato sexual ou uma relação amorosa, propriamente dita.

 

Contrato de união poliafetiva

Diversas conceituações a respeito do contrato de união poliafetiva foram objetos da doutrina brasileira e, em especial, são citadas abaixo, as significações dadas pelo jurista Camelo (2020):

“O poliamor surgiu após o enfraquecimento do amor exclusivo, possibilitando que as pessoas amassem e se relacionassem sexualmente com mais de uma pessoa ao mesmo tempo.” (CAMELO, 2020, p. 129).

“O poliamor é exteriorizado de diversas formas, cabendo ao Estado, observando o princípio da pluralidade de entidades familiares, identificar a qual delas deve ser atribuído status de entidade familiar.” (CAMELO, 2020, p. 134).

“A palavra poliamor significa amor por várias pessoas. Desse modo, as relações poliamorosas são formadas consensualmente por, no mínimo, três pessoas.” (CAMELO, 2020, p. 127).

“A filosofia poliamorista considera incompreensível o fato de amar uma única pessoa ao longo da vida.” (CAMELO, 2020, p. 129).

 

“O consentimento de todos os envolvidos é pressuposto dos relacionamentos poliamorosos, assim como a transparência e a solidariedade, que são deveres da boa-fé objetiva.” (CAMELO, 2020, p. 134).

“É o contrato estabelecido entre mais de duas pessoas em uma interação recíproca, constituindo família ou não.

No Brasil, tais uniões são vistas com reservas, em função do princípio da monogamia, base sobre a qual o direito de família brasileiro está organizado, embora sejam comuns em ordenamentos jurídicos de alguns países da África e no mundo árabe que adotam o sistema da poligamia”. (PEREIRA, 2021).

Além dos contratos anteriormente citados, considerando que se trata de um rol exemplificativo de contratualização no direito de família, uma vez que outros tipos são passíveis de serem criados, alguns deles são estipulados para situações especiais, grupos ou pessoas específicas ou para determinadas ocasiões.

Importante que o Estado reconheça a vontade mínima dos sujeitos, tendo em vista que novos arranjos familiares se formaram, baseados especialmente no afeto, obrigando o ordenamento jurídico a acompanhar toda essa evolução, a fim de proporcionar uma maior segurança jurídica aos relacionamentos que vão se formando ano após ano.

 

 

 

 

 

 

Referências

 

CAMELO, Teresa Cristina da Cruz. Uniões poliafetivas como hipótese de formação de família e a discussão envolvendo a partilha inter vivos. São Paulo: 2019.  Disponível em: https://sapientia.pucsp.br/handle/handle/22451.htm  .

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 13. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 6: Direito de Família. 15. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2018.

MARASCA, Elisângela Nedel. Meios alternativos de solução de conflitos como forma de acesso à justiça e efetivação da cidadania. 2013. Disponível em: https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/668 .

MELO, Allesandra Ribeiro. Da mediação extraprocessual à mediação paraprocessual: abordagem sobre a efetividade da mediação de conflitos brasileira a partir da processualística moderna. São Paulo, 2017. Disponível em: https://adelpha-api.mackenzie.br/server/api/core/bitstreams/bfbe1759-054b-4ed2-ad7d-9f127e87e49a/content  

 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O que é contrato de união estável? 2020. Disponível em: https://www.rodrigodacunha.adv.br/o-que-e-contrato-de-uniao-estavel/  

 

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. 5 tipos de contratos de direito de família. 2019. Disponível em: https://www.rodrigodacunha.adv.br/contratos-de-direito-de-familia/  

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O contrato de geração de filhos e os novos paradigmas da família contemporânea. IBDFAM, 2020. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1609/O+contrato+de+geracao+de+filhos+e+os+novos+paradigmas+da+familia+contemporanea .