Liberdade de Expressão

 

 

A dimensão da liberdade de expressão com advento das redes sociais e demais instrumentos de comunicação  fora aumentado, e diante os embates políticos e eleitorais trouxe também nova importância para a publicidade eleitoral e, assim, verificou-se que nas derradeiras eleições presidenciais nos EUA e também em nosso país, a utilização das chamadas falsas notícias ou fake news bem como discurso de ódio

ganhou maior significação. E, muitas ciências além da ciência política, passou a analisar sua relevância tais como a sociologia, filosofia, psicologia, antropologia, teoria da literatura, teoria da cultura entre outros trouxe novas análises e, um dos principais problemas do Direito, seria como os órgãos estatais pode verificar o uso de técnicas de desinformação e manejo de fake news, para obter influência no funcionamento e manutenção da democracia.

A complexidade das fake news nos acena com o alcance desse fenômeno. Não é demais lembrar de famosa frase de Goebbels: "Uma mentira repetida mil vezes, torna-se verdade". Ou então: a de Hannah Arendt: “O Súdito ideal do governo totalitário não é o nazista convicto nem o comunista convicto, mas aquele para quem já não existe a diferença entre o fato e a ficção (isto é, a realidade e a experiência) e a diferença entre o verdadeiro e o falso (isto é, os critérios do pensamento)” (In: As Origens do Totalitarismo).

O desenfreado compartilhamento de notícias falsas, bem como o uso deliberado de técnicas de desinformação, coloca em xeque a legitimidade do pleito eleitoral, acirra os sectarista e gera preocupantes níveis de instabilidade política e social, mesmo, diante as concretas ameaças para a democracia.

O que nos faz questionar sobre quais seriam os limites da liberdade de expressão lato sensu, e  avaliar os novos desafios para o Direito. A era marcada pela onipresença e a digitalização em tempos de Big Data e a disseminação célere de falsas notícias o que traz consequências igualmente severas.

Afinal, como o Direito estaria apto para proteger a democracia e, o uso de mídias sociais para compartilhamento de mensagens digitais, como é o caso de whatsApp e o Twitter (X). O recurso da desinformação, como a fake news, no processo eleitoral, usado nas redes sociais online, traz uma

necessidade de reconstrução do marco regulatório especialmente voltado às eleições,  combate àquelas fake news que colocam em risco a regularidade e legitimidade das eleições, mantendo ao mesmo tempo o necessário equilíbrio proporcional em relação às liberdades de expressão e de informação de modo a salvaguardar a sua posição preferencial na arquitetura constitucional brasileira.

Inicia-se situando o problema no contexto do exercício da liberdade de expressão e de informação na internet, destaque para as mídias sociais, adentrando-se o problema terminológico e conceitual no que diz respeito à categoria das assim chamadas notícias falsas (fake news), analisando suas características e consequências, para, na sequência, tecer algumas considerações sobre o conteúdo e alcance das liberdades (fundamentais) de expressão e de informação.

Em um segundo momento, imprescindível analisar, a partir do marco normativo (constitucional e infraconstitucional) vigente no Brasil, as medidas adotadas na esfera normativa e jurisprudencial para o combate às notícias falsas nos ambientes digitais, para, na sequência, discutir, como e em que medida a dogmática dos direitos fundamentais, mediante diálogo com doutrina, legislação e jurisprudência, pode (ou não) oferecer alternativas viáveis para um melhor  equacionamento  do  problema  e  assegurar  tanto  elevados  níveis  de liberdade informacional, quanto ao mesmo tempo salvaguardar de modo eficaz as instituições democráticas.

O problema da “verdade e da mentira na política” (ARENDT, 1967) – é particularmente singular em relação às experiências históricas anteriores, onde o recurso à desinformação e à mentira na Política já se revelaram de extrema relevância e de alto impacto, não só, mas especialmente no caso de regimes autoritários e, em especial, totalitários, por exemplo., os casos do nacional-socialismo alemão, do regime stalinista soviético, a revolução cultural chinesa, apenas para citar os mais devastadores e mais próximos em termos cronológicos.

Todavia, como igualmente já adiantado, desde o advento da Internet e das assim chamadas mídias sociais, juntamente com os tecnicamente cada vez mais refinados e eficazes meios de postagem e compartilhamento de mensagens, a quantidade, a rapidez e a escala global do fluxo informacional (aqui compreendido em sentido amplo) alcançaram níveis absolutamente sem precedentes e, a cada avanço das tecnologias de informação e comunicação, crescem incessantemente.

É  quase imediaticidade nas comunicações, acesso amplo e rápido à informação, facilitação de inúmeras facetas da vida social, econômica e cultural, entre outros), que aqui não é o caso de comentar, não faltam também pontos altamente preocupantes e mesmo alarmantes que tem se avolumado nas últimas três décadas, em especial desde a Internet 2.0, dentre os quais, no que diz respeito ao presente texto, o do abuso das liberdades comunicativas e das suas sequelas, como  é  o  caso  do  discurso  do  ódio,  da  desinformação  em  geral  e  das  assim chamadas fake news em particular.

Há quem cogite  mesmo em  uma sociedade  da  desinformação  (FRANCISCO,  2004),  como  etapa  corrompida  da sociedade da informação, ou de uma era da pós-verdade (do inglês post-truth) (DICE, 2017), em que a verdade e sua difusão passam a figurar em segundo plano, cedendo  cada  vez  mais  espaço  ao  apelo  à  irracionalidade  e  às  emoções3(KAKUTANI, 2018).

A erosão da verdade na perspectiva axiológica não é apenas notícias falsas, mas numa falsa ciência repleta de negacionistas de toda ordem, de uma falsa história, de perfis e seguidores falsos nas mídias sociais, o que nos faz concluir conforme afirmou Harari, estamos cercados de mentiras e ficções.

 Sabe-se que o uso da expressão notícias falsas (do inglês, fake news) não se mostra a mais precisa no contexto do panorama atual no tocante ao fenômeno da desinformação.  Isso, porém, não quer significar que se deva proscrever o termo "notícias falsas", mas que é preciso especial cuidado na sua definição e delimitação em relação a outros conceitos.

Muito embora existam ressalvas – inclusive de autores – em relação ao uso do termo fake news, este será, em nível de um acordo semântico, utilizado no presente texto, dada a sua difusão e popularidade, mas compreendido e manejado de modo adequado.

Devemos realizar um acordo semântico e conceitual a respeito do que se compreende por verdade. Independentemente da existência de outros olhares importantes, adota-se como ponto de partida a lição de Hannah Arendt, que distingue, em termos gerais, dois tipos de verdades: a verdade racional e a verdade factual. A primeira está atrelada ao conhecimento científico como prova-real da verdade, ao passo que a verdade de fato “é estabelecida por testemunhas e repousa em testemunhos; existe apenas à medida em que se fala dela, mesmo que se passe em privado. É política por natureza”5 (ARENDT, 1967).

Já, no tocante ao que Arendt chama de “verdade de fato”, a necessidade de abandonar uma perspectiva nietzschiana da verdade, em que ela sempre é decorrente de uma interpretação de alguém sobre determinada situação, porquanto resta evidente o caos gerado quando a verdade e fatos objetivos tornam-se uma questão de perspectiva e ponto de vista, principalmente em períodos sensíveis como o é o eleitoral.

Sendo indispensável que se estabeleçam limites conceituais que não alarguem o alcance  dos  termos  linguísticos  (enunciados  semânticos)  que  caracterizam  o fenômeno das assim chamadas fake news, para que, ao fim e ao cabo, a sua regulação pelo, em especial na esfera jurídica, posto que a maior ou menor elasticidade terminológica e conceitual implica a possibilidade de maior ou menor restrição às liberdades de expressão e de informação, à feição, aliás, do que ocorre quando se trata de uma definição mais ampla ou mais restrita de discurso do ódio, apenas para referir um fenômeno próximo, embora em parte autônomo.

Pertinente é assentar que o vocábulo “notícia falsa” (do inglês, fake news), de modo geral se faz alusão à criação de uma esfera falaciosa acerca de algo ou alguém, de onde resulta que o termo não seja suficiente para explicar e abarcar toda a complexidade do fenômeno da desinformação.

Com efeito, o termo “notícia falsa” é largamente utilizado na medida em que essas informações são veiculadas em formato de notícia (BALEM, 2017) – porquanto notícias são supostamente – e normativamente – baseadas na verdade (TANDOC JR; LIM; LING, 2018), para efetivamente ludibriar o público receptor da informação. Já o termo “falsa” (no inglês, fake) remete, numa primeira mirada, à tradução da expressão false, mas, em realidade, provém da tradução de fake, no sentido de que se trata de uma informação falsa que se apresenta de tal modo para esconder o seu caráter de falsidade.

Deve haver melhor delimitação do alcance da expressão. Conforme bem aponta Pereira da Silva, exemplificativamente, as então chamadas fake news não se confundem com os casos de leak(ing), spin(ning), clickbait, e as bullshit news.  O leaking, está relacionado ao vazamento de dados, a priori em sigilo, que são liberados, mediante falha ou fraude, para o público.

No spin, ainda que este não seja considerado efetivamente uma mentira, os fatos são moldados de modo a adaptar-se ao público que irá entrar em contato com a informação. Dito de outro modo, no spin transmite-se a informação descrita de determinado modo para agradar (ou desagradar) um grupo específico.

Já o clickbait (no português, isca de cliques), consiste numa técnica para chamar atenção do usuário na internet na qual retira-se a acuracidade e qualidade da informação veiculada, sendo comuns em miniaturas em redes sociais com vídeos. Por fim, as bullshit news são aquelas notícias irrelevantes que tentam chamar atenção do leitor, descrita de tal modo a induzir o leitor – por suas convicções pessoais – a distorcer a realidade. Cf. mais detalhes em Pereira da Silva (2017).

O termo “fake news” ligeiramente se aproxima dos já conhecidos boatos (SUNSTEIN, 2010), dos quais, contudo, se diferencia tanto pela razão de as fake news terem se adaptado ao desenvolvimento da tecnologia e dos meios comunicativos e, com isso, aptas a serem disseminadas instantaneamente, como também pela característica de as fake news necessariamente estarem em determinado contexto (in casu, o eleitoral) com o objetivo de criar uma esfera  falaciosa  sobre  algo  ou  alguém,  de  modo  a  enganar  o  destinatário  da mensagem inverídica.

É que existe uma variada gama de motivos que levam à veiculação, muitas vezes desenfreada, de desinformações: financeiro, com o ganho de lucros; político-eleitoral, objetivando a eleição de um político  eleger-se  mediante  recurso  ao  falseamento  da  verdade  ou  outros expedientes similares, de modo a impedir a eleição de adversários e/ou promover a própria; social, com a criação de grupos coesos que divulguem essas informações; psicológico, visando ao prestígio e reforço dos demais (WARDLE, 2017), ensejando uma série de consequências, tais como como a “influência de correntes de  opinião;  indução  de  metas  de  políticas  públicas;  reforço  de  vínculos  de identificação coletiva e; até mesmo, depreciação da imagem de uma coletividade ou segmento social, étnico ou racial” (BALEM, 2017), ademais da possibilidade de disseminação e mesmo instigação do ódio e da violência;

Existe quem defina três esferas de desinformação. A primeira delas, a dis-information, é a informação falsa e que é veiculada e difundida com o escopo de violar a dignidade de determinada pessoa, grupo ou contingente social; pode-se falar, ainda, em mis-information, que consiste na notícia falsa propriamente dita, já que é, de fato, inverídica, mas não tem a finalidade de causar prejuízos a terceiros; além disso, existe a assim chamada  mal-information que é relacionada à informação que, apesar de ter base na realidade, tem o condão de violar a esfera de direitos de determinada “pessoa, organização ou país”

A desordem informacional (information disorder) pode ser tanto falsa, incluindo a mis-information e a dis-information, quanto danosa, beste caso incluindo a mal-information e a dis-information. A mis-information, essencialmente falsa, envolve a  dissimulada  conexão  entre  fatos  e  o  conteúdo  enganoso,  enquanto  a mal-information, essencialmente danosa, envolve vazamentos, assédio, discurso de ódio e situações similares. A dis-information, por sua vez, abarca tanto as informações falsas  quanto  danosas,  envolvendo  o  falseamento  do  contexto,  o  conteúdo impostor, a manipulação de conteúdo e a fabricação de conteúdo (WARDLE, 2017). No caso específico das assim designadas fake news, cuida-se da imbricação entre falsidade e danosidade.

Também não pode deixar de ser considerado, é a crescente tendência da utilização das assim chamadas deep fakes (a terminologia advém  da  combinação  entre  os  vocábulos deep  learning {em  português, aprendizagem  profunda}e fake  news)  essencialmente  caracterizadas  por  serem dissimuladas  mediante  recurso  à  inteligência  artificial,  mormente  com  a combinação de imagem e vídeo, com perfeito alinhamento de voz e expressões faciais, permitindo a fabricação de vídeos falsos (e.g. discursos dissimulados de Chefes  de  Estado  e  de  Governo,  falsos  vídeos  sexuais  de  celebridades),  cuja minuciosa  manipulação  praticamente  impede  o  intérprete  de  identificar  que determinada informação não reflete a realidade.

Percebe-se, portanto, é que a utilização de tecnologias cada vez mais sofisticadas agrega não apenas novas dimensões ao fenômeno das fake news, potencializando os seus efeitos de diversas maneiras, ademais de tornar cada vez mais difícil a sua regulação pela ordem jurídica e as instituições responsáveis pela produção e aplicação do Direito.

Afinal, a teia de problemas que dizem respeito ao uso e impacto das fake news representa tarefa hercúlea e que ultrapassa os objetivos do presente texto, de modo que aqui se trata de colacionar os em regra tidos como mais relevantes para as relações entre liberdade de expressão e comunicação, processo eleitoral e democracia, o que não significa que se trate de aspectos comuns, em maior ou menor medida, a outros  contextos.

Inicia-se com a relação entre o fenômeno das fake news e os processos de polarização política e social, ambos em processo de retroalimentação mútua, como se tem verificado em escala global, mas também e com particular ênfase nas últimas eleições gerais brasileiras de 2018.

Dentre algumas medidas adotadas pelo TSE, para as últimas eleições ocorridas em 2018, destaca-se a criação do Conselho Consultivo sobre Internet e Eleições, cujas atribuições estão atreladas ao desenvolvimento de pesquisas da correta aplicação das normas eleitorais, à emissão de pareceres sobre matérias que lhe sejam submetidas pela Presidência do TSE, e à proposição de ações para o aperfeiçoamento dessas normas (BRASIL, 2017a). 

Além disso, foi assinado um termo de compromisso, proposto em junho de 2018, com 31 partidos políticos, os quais se comprometeram em colaborar contra o compartilhamento de informações falsas nas eleições ocorridas naquele ano (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, 2018a.

Nesse contexto se intensifica o processo de criação dos assim chamados filtros-bolha (ou, filtros invisíveis) e câmaras  de  eco  (2010),  além  da  potencialização  de  heurísticas  de indivíduos e grupos, que buscam meramente bloquear a informação completa, de modo  a  torná-la  de  mais  fácil  compreensão,  desde  que  confirmem  as  suas convicções prévias (SUNSTEIN, 2010), o que limita a capacidade retórica e de formação de opinião dos indivíduos. Percebe-se, então, que as fakes news situam-se em um contexto de apelo emocional e de polarização entre os mais diferentes grupos, quando, em verdade, o debate público deve voltar-se para uma discussão baseada em fatos em comum (KAKUTANI, 2018, ), mediante recurso a uma retórica dialógica e argumentativa.

Observável o entusiasmo gerado, num primeiro momento, com o fenômeno da democratização da informação e as people powered-news (PARISER, 2011), que podem ser definidas como as informações, em formato de notícia, cujo fluxo em rede é delineado pelos próprios indivíduos que as organizam e as divulgam, mormente nas redes sociais online.

No entanto, resulta evidente que o cenário se alterou radicalmente, chegando ao ponto de não só, mas especialmente exercer significativa influência em processos eleitorais e na moldagem da opinião pública, contribuindo para a separação das pessoas em grupos bem delimitados, incapazes de conviver com quem professa ideias diferentes das próprias.

Os filtros-bolha estão relacionados à seleção, através de algoritmos, na internet, para que o usuário apenas entre em contato com aquilo que ele é de seu interesse.

Por outro lado, câmeras de eco têm relação com grupos formados por meio de interesse compartilhado, nos quais apenas se escuta suas próprias ideias, convicções e valores, sem abrir espaço para se ter contato com outros grupos, que possuem ideias com as quais não há concordância.

Merece destaque nesse contexto, é o da irradiação dos efeitos de informações falsas prolongada no tempo, principalmente quando se utiliza a internet para a sua disseminação.

E, é nesse ponto, mais uma vez, que se reforça a ligeira, mas ao mesmo tempo densa, diferença entre boatos e fake news, porquanto os primeiros, em que pese sejam “tão antigos quanto a história humana” (SUNSTEIN, 2010), uma vez inseridos no contexto da imediata comunicação e do avanço tecnológico, transmudam-se para uma roupagem de fake news, as quais são postadas e compartilhadas na internet, adquirindo, ademais de sua quase onipresença, um efeito duradouro.

A possibilidade de multiplicação, replicação e compartilhamento de determinada informação na internet faz com que, mesmo que seja apagada ou retificada, jamais se logre por completo retornar ao estado anterior (LEITER, 2015). 

Com isso, agrava-se o quadro no que diz respeito possibilidade efetivo apagamento (exclusão) de conteúdos na internet e de um respectivo processo de “esquecimento” nesse domínio, não sendo à toa que muito se fala que a internet nunca esquece, contexto, aliás, que demarca a polêmica respeitante ao reconhecimento de um direito humano e fundamental ao esquecimento na internet, que, contudo, aqui não será desenvolvido.

 A Organização Mundial da Saúde (OMS), situando-se no 13º Programa Geral de Trabalho, no Relatório sobre os 10 desafios para a saúde mundial em 2019, incluiu, dentre eles, os movimentos antivacina, destacando-se a importância da vacinação para impedir-se 2 a 3 milhões de mortes por ano por doenças evitáveis.

O exemplo paradigmático é do sarampo, que registrou um aumento de 30% no número de casos confirmados mundialmente. Cf. WORLD HEALTH ORGANIZATION (2019).

O impacto do uso das então chamadas fake news  no  tocante  à  configuração  de  limites  à  liberdade  de  expressão  e  de informação (a pergunta de se e em que medida – quando e como – se pode e deve excluir tais notícias de seu respectivo âmbito de proteção), bem como, em especial no plano do processo eleitoral, os seus efeitos sobre a dimensão subjetiva e objetiva dos direitos, liberdades e garantias fundamentais de natureza política (a querela) em torno de um sufrágio consciente e informado), a isonomia do e no processo eleitoral (incluindo a igualdade de oportunidades) e o próprio princípio e regime democrático, ademais do efetivo e adequado funcionamento de suas instituições. Tudo isso será ainda objeto de atenção nos desenvolvimentos seguintes.

Segundo a tradição liberal-individualista que radica na base do moderno constitucionalismo, a liberdade de expressão nunca deixou de ser ameaçada e violada, carecendo de particular proteção, exigência que se agudiza em termos quantitativos e qualitativos no âmbito digital.

Por outro lado, como já antecipado, também o uso abusivo da liberdade de expressão, muitas vezes já resultou na fragilização e mesmo desconstrução da Democracia e de democracias, o que também restou potencializado na era digital e os recursos cada vez mais sofisticados das tecnologias de comunicação e informação.

Assegurar um equilíbrio entre o exercício pleno da liberdade de expressão e de informação nas suas mais diversas dimensões, por um lado, e a necessária proteção da dignidade da pessoa humana, dos direitos de personalidade, por outro, mas, também, o de operar como  instrumento para a afirmação, do  pondo de vista transindividual,  de  um  ambiente  com  níveis  satisfatórios  de  proteção  desses direitos, o que, por sua vez, implica a salvaguarda dos direitos políticos e da democracia  e  suas  instituições.  Nesse  sentido,  convém  sempre  relembrar  a emblemática assertiva de HÄBERLE, de que a dignidade humana é a premissa, fundamento  e  princípio  estruturante  de  uma  democracia,  ao  passo  que  a democracia opera como espécie de garantia organizacional e procedimental da dignidade humana.

A lição de MICHELMAN, quando sublinha que a relação  entre  democracia  e  liberdade  de  expressão  é  de  um  recíproco condicionamento e assume um caráter complementar, dialético e dinâmico, de modo que, embora mais democracia possa muitas vezes significar mais liberdade de expressão e vice-versa (mais liberdade de expressão indica mais democracia), também  é  correto  que  a  liberdade  de  expressão  pode  acarretar  riscos  para  a democracia o que, por sua vez, pode comprometer a liberdade de expressão.

É importante assentar o que se compreende por redes sociais, de modo que se atenta à definição por Boyd e Ellison, porquanto tais redes consistem em meios – embora variem em seus contornos de website para website – de articular e manejar um perfil a partir do qual seja possível estabelecer conexões com outros que compartilham o mesmo sistema (BOYD; ELISSON, 2008). Em que pese tal conceito empregado pelas autoras seja pertinente, o que se compreende por redes sociais a isso não mais se limita.  Há dois pontos a serem destacados, que não foram desenvolvidos pelas autoras acima referidas.

O primeiro diz respeito ao fato de uma rede social permitir a autoexpressão do indivíduo, uma vez que essa nem sempre ocorre por meio de uma  conexão  direta  com  outras pessoas,  como  se  pode  verificar  invocando  o exemplo da rede social Twitter, caracterizada por permitir postagens curtas e nem sempre  com  a  interação  dos  demais  usuários,  mediante  curtidas, retweets  e respostas.

Invoca-se o conceito adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral brasileiro, na Resolução 23.551/1917, quando define redes sociais como sendo “estrutura[s] socia[is] composta[s] por pessoas ou organizações, conectadas por um ou vários tipos de relações, que compartilham valores e objetivos comuns” (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, 2017b).

As redes sociais online, assim, dada a sua configuração e abertura, ademais de seu alcance global, passaram a ocupar uma posição de destaque no que se entende por esfera pública de uma sociedade em rede, assumindo até mesmo a função de uma espécie de ágora digital.

O cenário traçado pelas redes sociais quando se trata de desinformação, de certo modo coloca em xeque tanto a liberdade de expressão como a liberdade de informação.

O recurso às fake news e às diversas formas de desinformação compromete o pleno (aqui não no sentido de ideal) exercício da liberdade de expressão, porquanto para tanto as informações nas quais as pessoas se amparam para manifestar opiniões devem ser confiáveis, documentadas, ou, pelo menos, passíveis de serem reconduzidas a fontes apropriadas, de modo a não se configurar um reinado da “sabedoria das multidões” (KAKUTANI, 2018), com o que não se está evidentemente a dizer que é possível (e mesmo desejável) interditar todo e qualquer tipo de discurso “irracional”, sentimental e mesmo contra fático, visto inexistir um direito (e respectivo dever) à verdades “absolutas” ou discursos ancorados em dados científica e ou historicamente comprovados e documentados.

  Cabe sublinhar que as redes sociais que não efetuam filtragem prévia de conteúdo e nem exercem algum tipo de controle editorial (ALLCOTT; GENTZKOW, 2017) tornaram-se, em maior ou menor medida, bolhas de interesse compartilhado, visto que fornecem – em função do algoritmo que organiza o feed das redes – informações que tendem a confirmar a visão de mundo do usuário (KAKUTANI, 2018; ALLCOTT; GENTZKOW, 2017; SUNSTEIN, 2010).

Tendo em vista que nem toda pessoa receberá as mesmas informações no seu feed (TUFEKCI, 2015, p. 205), verificando-se uma limitação da liberdade de informação desses usuários.

No mesmo sentido situa-se o assim designado “banimento fantasma” (do inglês, ghost banning), que igualmente impacta a liberdade de expressão e de informação, porquanto nesses casos o conteúdo postado na rede social acaba por ser ignorado pelo algoritmo que não viabiliza a visualização do conteúdo publicado por outros usuários.

O problema do conteúdo e limites da liberdade de expressão somente pode ser enfrentado e equacionado, do ponto de vista jurídico, quando existe um consenso (no sentido de uma opinião e prática majoritária) relativamente ao seu sentido e alcance numa determinada ordem constitucional, o que, por sua vez, remete à querela em torno da posição da liberdade de expressão em relação aos demais direitos fundamentais.

Com destaque, ainda, que a importância da discussão em torno do peso relacional da liberdade de expressão, é que esta impacta diretamente o modo de enfrentamento dos problemas relativos à disseminação de fake news e de sua eventual interdição.

  Os preceitos sobre a liberdade de expressão e os direitos de personalidade, a impressão que se tem, com base no teor literal dos respectivos preceitos, é que a Constituição Federal brasileira vigente atribui idêntico valor tanto à proteção à intimidade, privacidade, honra e imagem, quanto à liberdade de manifestação de pensamento e de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação.

Em um primeiro momento, a Constituição Federal brasileira vigente assegure um idêntico status protetivo à privacidade, intimidade, honra e imagem e à liberdade de manifestação e expressão, percebe-se que, em relação à segunda, o texto constitucional entendeu por bem ser mais explícito e detalhista no que se refere aos critérios de controle e de restrição dessa liberdade, tal como se vê das regras constitucionais contidas nos arts. 220 e 221.

Isso porque a CF/1988, além de fixar logo os impedimentos legislativos (§ 1º e § 3º do art. 220), entendeu por bem já prever a proibição categórica à censura (§ 2º do art.  220),  assim  como  fixar princípios  diretivos  que  deverão  guiar  a  produção  publicitária, de  rádio  e  de televisão (§§ 4º, 5º e 6º do art. 220 e art. 221).

A opção constitucional pode ser interpretada como sendo um sinal de que o Constituinte foi mais seletivo no que se refere às restrições que poderão ser aplicadas à liberdade de imprensa, de manifestação de pensamento e de expressão do que foi em relação à proteção da intimidade e da privacidade, a qual deverá contar com uma ponderação a posteriori para identificar as situações de grave e intolerável interferência na esfera de proteção privada. 

Ou seja, os limites (e consequentes restrições) de tais liberdades já estão, em grande parte, pré-fixadas na CF, ao passo que eventuais restrições aos direitos de personalidade foram deixadas para especificação posterior, não só pelo legislador, como pela apreciação equitativa do Judiciário.

Essa opção do Constituinte de 1988 pode ser interpretada como indicando a escolha constitucional por tratar restrições à liberdade de manifestação e expressão como sendo algo excepcional, exigindo que eventuais restrições adicionais necessitem de um esforço argumentativo diferenciado e mais intenso que consiga justificar a necessidade particular de uma nova limitação.

 Os casos julgados pelo  STF envolvendo a liberdade de expressão  e indicando sua posição preferencial, podem ser colacionados a declaração da não recepção, por incompatibilidade com a CF, da antiga Lei de Imprensa elaborada no curso do regime militar, quando o relator, Ministro Carlos Britto, afirmou que a liberdade de expressão assume uma posição quase absoluta e apenas pode ser objeto de limitação nos casos expressamente estabelecidos pela própria constituição originária, designadamente o direito à indenização e o direito de resposta (BRASIL, 2009).

Da mesma forma chamam a atenção dois outros casos, o assim chamado caso “marcha da maconha”, no qual o STF entendeu que uma manifestação pública e coletiva em prol da legalização do consumo da maconha não poderia ser enquadrada no tipo penal da apologia ao crime (BRASIL, 2011).

Também merecem referência, entre outros, os casos das biografias não autorizadas, no qual o STF decidiu ser inconstitucional a exigência de prévia autorização do biografado (BRASIL, 2015), bem como o julgado que traçou uma diferenciação, no que diz com o processo eleitoral, entre críticas veiculadas mediante sátiras e charges e manifestações de humor em geral e as assim chamadas fake news, liberando as primeiras (BRASIL, 2018).

À vista do exposto é possível, à guisa de conclusão parcial, assumir como correto  (pelo  menos  fortemente  sustentável  do  ponto  de  vista  jurídico-constitucional),  as  seguintes  premissas:  (i)  a  liberdade  de  expressão  e  de informação ocupam uma posição preferencial relativa na arquitetura constitucional brasileira; (ii) eventuais restrições à liberdade de expressão, como também se extrai dos  julgados  acima  colacionados,  não  são  ilegítimas,  mas carecem de  robusta justificação e reforçado ônus argumentativo.

A problemática das fake news se agrava na medida em que, de acordo com estudo da Universidade de Regina, no Canadá, realizado nos Estados Unidos com 2.500 participantes (PENNYCOOK; EPSTEIN; MOSLEH; ARECHAR; ECKLES; RAND, 2019), as pessoas divulgam fake news de modo consciente, com o intuito de confirmar suas convicções pessoais, ainda que, quando perguntados diretamente, a maioria dos participantes da pesquisa tenham sustentado  a  importância  de  compartilhar-se  apenas  informações  fidedignas.

Assim, caso um usuário encontre uma informação que confirme suas opiniões próprias, em que pese não advenha de fonte segura, há mais chances de tal informação ser compartilhada com outras pessoas.

Embora a CF/1988 contenha dispositivos voltados ao processo eleitoral, ademais de um conjunto de princípios, direitos e deveres não focados aos direitos políticos, partidos  políticos  e  eleições,  mas  de  alta  relevância  para  a  sua intepretação/aplicação, como é o caso das liberdades comunicativas (expressão e de informação, artística, reunião e manifestação, igualdade na dimensão formal e material, direitos e garantias em matéria processual, penal, dentre tantos outros), é no  plano  da  legislação  infraconstitucional  e  mesmo,  em  especial  no  caso  das eleições, infralegal, que se dá a regulação mais detida dos mais diversos aspectos vinculados ao processo eleitoral.

As alterações trazidas pela Lei n. 13.877/2019 e pela Lei n. 13.878/2019, e no que tange ao presente estudo, a permissão da primeira quanto ao impulsionamento eletrônico nas redes sociais, a partir da contratação direta com o provedor de aplicações (inserção do inciso XI ao art. 44 da Lei dos Partidos  Políticos  (Lei    9.096/1995)20,  já  viabilizada  para  ocorrer  durante  as eleições municipais previstas para o ano de 2020, razão pela qual também se faz referência à Resolução n. 23.610/2019 do TSE, que dispõe, no que aqui importa, sobre a propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral.

Importante sublinhar, dialoga com os instrumentos para remoção de conteúdos e outros cabíveis, previstos na Lei n 12.965/2014 (doravante Marco Civil da internet), largamente utilizado para retirada de fake news nas redes sociais, inclusive em períodos eleitorais, como, aliás, será mais desenvolvido na sequência. Iniciando-se com o Código Eleitoral, este contempla alguns dispositivos que podem ser aplicados, em maior ou menor medida e a depender das circunstâncias, ao combate das fake news, inclusive na esfera criminal. 

Nesse contexto, sobressai-se o art. 323, que criminaliza a conduta de “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado”, cuja pena de detenção ou pagamento de multa é agravada caso o delito seja perpetrado através imprensa, rádio ou televisão. Tal dispositivo consiste em “uma figura autônoma do Direito Eleitoral, que não encontra similar exato na legislação penal comum, ao contrário das subsequentes figuras da calúnia, injúria e difamação” (GONÇALVES, 2015), que serão analisadas logo adiante.

Tendo como base o art. 57-J da Lei das Eleições (cujo caráter aberto é de ser mais bem discutido noutro momento), o Tribunal Superior Eleitoral, na referida Resolução (art. 27, § 6º), determinou que manifestações de indivíduos em redes sociais em favor de determinado partido ou candidato não configuram propaganda eleitoral.

Portanto, manifestações de indivíduos em redes sociais estão fora do escopo do crime previsto no art.  323,  do  Código  Eleitoral,  que criminaliza a divulgação, em propaganda eleitoral, de fatos inverídicos, uma vez que tais manifestações de acordo com o TSE, não constituem tal prática.

Os indivíduos que incorrerem em tal prática permanecem submetidos às penalidades previstas na legislação, a depender das características especiais de cada fato.

Nessa linha, caso a informação veiculada – inclusive a falsa – venha a ofender a honra subjetiva ou objetiva de candidatos, ainda na propaganda, recai-se nos tipos penais previstos no art. 324, no art. 325 e no art.  326 do Código Eleitoral (respectivamente, calúnia, difamação e injúria eleitorais), não se aplicando, nesses casos, os crimes contra a honra previstos no Código Penal.

Aliás, a elevação da honra a bem jurídico-penal é criticada, uma vez que tais conflitos poderiam ser facilmente resolvidos na esfera extrapenal, o que não é aqui o nosso objeto de análise.

Trazem-se à baila os tipos penais previstos no §1º e §2º do art. 57-H, da Lei das Eleições, nos quais determina-se que “constitui crime a contratação direta  ou  indireta  de  grupo  de  pessoas  com  a  finalidade  específica  de  emitir mensagens ou comentários na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação” (§1º do art. 57-H), incorrendo também em pena, mesmo que menos gravosa, aquele que foi contratado para tanto (§2º do art. 57-H). 

Logo, caso um grupo tenha sido contratado para proferir difamações (fato inverídico desabonador) ou calúnias (falsa imputação de crime) sobre candidato, partido ou coligação capazes de influir no pleito, há a incidência desse dispositivo. Em face disso, ainda que em tais delitos veja-se a honra como o bem jurídico protegido, estes devem repercutir no contexto eleitoral afetando a lisura do pleito. No entanto, caso o candidato seja ofendido fora da propaganda eleitoral, ou sem fins de propaganda, recair-se-á nos tipos previstos no Código Penal (GONÇALVES, 2015).

Além disso, o “ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Civil a reparação do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido  político  deste,  quando  responsável  por  ação  ou  omissão  a  quem  que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele” (§1º do art. 243 do Código Eleitoral).

Demonstra-se que os principais dispositivos eleitorais que regem o comportamento nas redes sociais online estão contidos na Lei das Eleições.

Por isso, desloca-se o foco para o disposto no art. 33, § 4º, daquele diploma legal, pelo qual “a divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR”.

Doutra forma, classificou-se como conduta reprovável em período eleitoral a divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta, porquanto reconhecida a possibilidade de pesquisas eleitorais (des)orientarem determinada escolha de voto, bem como impactar negativamente a reorganização da campanha eleitoral de determinado partido ou candidato, além de ascender debates entre o eleitorado;

Nessa senda, que a internet é um dos meios mais eficazes – se não o mais  eficaz  –  para  a  elaboração  de  campanha  eleitoral  (art.  57-A da Lei das Eleições), até porque é permitida inclusive durante o interstício, que compreende as 48 (quarenta e oito) horas anteriores até as 24 (vinte e quatro) horas posteriores à eleição. Ainda assim, não é possível fazer campanha sem qualquer entrave.

No tocante à propaganda eleitoral na internet, os §§ 1º e 2º do art. 57-A da Lei das Eleições estabelecem que “a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação  de  fatos  sabidamente  inverídicos”  (§  1º),  aplicando  tal  disposição “inclusive, às manifestações ocorridas antes da data prevista [para o início de campanha eleitoral na internet], ainda que delas conste mensagem de apoio ou crítica a partido político ou a candidato, próprias do debate político e democrático”.

Quanto  ao  impulsionamento  de  conteúdos  a  legislação  eleitoral  carece  de técnica legislativa adequada. Para a Lei das Eleições, a utilização de ferramentas digitais é permitida, “desde que não contrate impulsionamento de conteúdos” (art. 57-B, inciso IV, alíneas “a” e “b” da Lei das Eleições), cujo conceito abrange também a “priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet” (§ 2º do art. 26 da Lei das Eleições)25. Já a teor do § 3º do art. 57-B da Lei das Eleições, “é vedada a utilização de impulsionamento de conteúdos e ferramentas digitais não disponibilizadas pelo provedor da aplicação de internet, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão de propaganda eleitoral, tanto próprios quanto de terceiros”.

Tal norma regulamentadora precisa ser lida de forma sistemática, uma vez que o inciso XI do art. 44, da Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/1995), permite  a  aplicação  de  recursos  do  Fundo  Partidário  ao  custeio  de impulsionamento de conteúdo na internet, desde que contratado diretamente com o  provedor  limitando-se  aos  por  esse  disponibilizados.  Em resumo, o impulsionamento é permitido desde que a sua contratação não seja delegada a terceiros.

No que respeita ao usa da tecnologia para promoção de candidatos e partidos em períodos eleitorais, calha destacar que nas últimas eleições brasileiras, em 2018, foi identificado um aglomerado de perfis falsos os quais tinham como objetivo influenciar a votação (INSIDE, 2018).

Embora não se trate de um impulsionamento de conteúdo per se, o uso de bots (cyborgues), consiste num uso indevido da rede, mediante a contratação de terceiros, para fomentar determinado candidato, de modo que “entre 9 e 15% de contas ativas do Twitter são bots.

O Facebook, aliás, estimou que em média 60 milhões de bots podem estar infestando a plataforma”.

Ainda que os cyborgues não criem desinformação de modo preciso, eles são eficientes na sua publicação e compartilhamento (Traduziu-se. WARDLE, 2017, p. 39), razão pela qual “não é admitida a veiculação de conteúdos de cunho eleitoral mediante cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção  de  falsear  identidade”  (art.  57-B  da  Lei  das  Eleições),  “atribuindo indevidamente sua autoria a terceiro, inclusive a candidato, partido ou coligação” (art. 57-H da Lei das Eleições).

Destaca-se  o  art.  57-I da Lei das Eleições que permite, a requerimento de candidatos, partidos políticos ou coligações, a suspensão de conteúdo que divulgue informações inverídicas nas redes sociais, sendo que o número de horas de suspensão é definido de forma proporcional de acordo com o caso concreto, não ultrapassando o total de vinte e quarto horas.

Ainda que a lei utilize a terminologia suspensão, que implica em ser algo temporário, o que efetivamente ocorre é remoção do conteúdo, sem que ele retorne a aparecer novamente, sendo, portanto, permanente.

Percebe-se, desde logo, que tanto o art. 57-I da Lei das Eleições (quanto o art. 38, §§ 4º e 7º da Resolução do TSE) se articulam com o disposto no art. 19 do Marco Civil da Internet[1], que trata da responsabilidade civil dos provedores de aplicação por postagem de conteúdo infringente por terceiros na internet, que ocorre apenas após a inércia do provedor em face de decisão judicial que determine a remoção do conteúdo.

Os casos de divulgação material inverídico podem ainda ser resolvidos extrajudicialmente, bastando notificar o provedor, para que o conteúdo seja retirado de circulação (notice and take down)

 O que  o  Marco  Civil  da  Internet  define,  noutros  termos,  é  possibilidade  de responsabilização dos provedores de aplicações, não da retirada de conteúdo per se.  No caso da Resolução, contudo, há que observar que houve a fixação de um prazo especifico para a remoção (máximo de 24 horas), devendo a ordem judicial de  remoção  apontar  se  não  apenas  um  prazo  específico,  como  também  se identificou a URL (ou, subsidiariamente, a URI ou a URN) como a forma de localização do conteúdo sob judice .

Que o sentido e alcance do art. 19 do Marco Civil da Internet foi submetido, mediante a interposição de dois Recursos Extraordinários, ao crivo do STF,  já  tendo  sido  realizada  audiência  pública,  sem  que,  contudo,  tenha  sido julgado o mérito, mas com Repercussão Geral reconhecida28. Aqui se verifica mais um elo da legislação eleitoral com o disposto pelo art. 19 do Marco Civil da Internet, o que se pode extrair do § 4º do art. 57-B da Lei das Eleições. 

Segundo  esse  dispositivo,  caso  o  provedor  de  aplicações  autorize  o impulsionamento pago de conteúdos na sua rede social, também deverá criar um canal de comunicação com os usuários da rede, sendo apenas responsabilizado após o exaurimento do prazo assinalado na ordem judicial para remoção de tal conteúdo impulsionado.

O impulsionamento  mediante  o  uso  de tecnologias  para  promoção  de  candidatos,  partidos  políticos  ou  coligações  na internet, bem como a impossibilidade de contratação de terceiro, que eventuais limites fáticos e jurídicos da aplicação da legislação eleitoral para a retirada de conteúdos infringentes se tornam mais evidentes. Quanto à remoção de conteúdo de plataformas de redes sociais abertas – como o são o Facebook, o Twitter –, com edição de conteúdo pelo usuário, é fácil perceber a sua possibilidade

A primeira decisão que removeu informações falsas em período eleitoral das redes sociais, contra a então candidata Marina Silva, durante as campanhas eleitorais em 2018: TSE. RP n. 060054670, decisão monocrática, j. 07.06.2018. Mais um exemplo foi a remoção da informação falsa que afirmava que o então candidato Fernando Haddad estaria divulgando informações falsas de outro então candidato, Jair Bolsonaro: TSE. RP n. 060164660, decisão monocrática, j. 11.10.2018 (TSE, 2018).

O primeiro recurso, RE 1037396, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, teve repercussão geral reconhecida e foi interposto pelo Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra decisão judicial que determinou a exclusão de um perfil falso da rede social e o fornecimento do IP de onde foi gerado. O recurso discute a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014),  que  exige  prévia  e  específica  ordem  judicial  de  exclusão  de  conteúdo  para  a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.

No caso do segundo recurso, RE 1057258, relatoria do Ministro Luiz Fux, interposto pela Google Brasil Internet Ltda., o tema de fundo é decisão que reconheceu lesão à honra e à imagem de uma pessoa na criação de uma comunidade da rede de relacionamentos intitulada Orkut e impôs o pagamento de uma indenização ao provedor responsável pela manutenção do serviço. 

Para as redes sociais que operam com aplicativos e softwares de mensagens eletrônicas privadas, as quais não perdem o seu caráter de rede social por  se  realizar  de  modo  mais  privativo  –  como  o  é  o  WhatsApp,  Telegram, Messenger e até mesmo o correio eletrônico etc. –, se verifica uma impossibilidade fática para o apagamento desse tipo de conteúdo, de tal sorte que afastada nesses casos a aplicação do art. 57-I da Lei das Eleições.

Isso se revela particularmente problemático uma vez que o WhatsApp – um mecanismo de conversação privada – foi palco do maior índice de disseminação de fake news online ao longo do período eleitoral de 2018, tanto pela possibilidade formação de grupos específicos, quanto do estabelecimento de relações de confiança entre os participantes do grupo, ademais da facilidade e rapidez com que as mensagens são encaminhadas. 

Em que pese a impossibilidade fática de remoção de conteúdo, o arcabouço normativo eleitoral, legal e infralegal, aponta como vedadas as práticas de disparo de  mensagens  eletrônicas  em  massa,  incluídas  aquelas  enviadas  através  de mecanismos  de  conversação  privada  sem  concordância  do  destinatário  das mensagens, destacando-se que essa orientação decorre diretamente do art. 34 da Resolução do TSE acima referida, não tendo fundamento direto na lei. 

Todavia, considerando as lacunas de regulação legal e o caráter muito aberto de alguns dispositivos, ademais da dificuldade de o legislador acompanhar com a rapidez necessária os desenvolvimentos tecnológicos, tem cabido às Resoluções do TSE  regular  com  detalhes  o  processo  eleitoral  para  cada  pleito,  como  se  dá precisamente no caso do regrado pelo art. 57-J da Lei das Eleições, sem que se vá aqui adentrar a polêmica do alcance da força normativa de tal regulação infralegal e  sua  legitimidade,  em  especial  quando  em  causa  restrições  a  direitos fundamentais.

O art. 34 da Resolução, prevê, para as eleições de 2020, que é “vedada a realização de propaganda via telemarketing em qualquer horário, bem como por meio de disparo em massa de mensagens instantâneas sem anuência do destinatário”, o que encontra seu fundamento na proteção do direito fundamental à privacidade (CF, art. 5º, X e XI), a vedação da perturbação do sossego em períodos eleitorais (Código Eleitoral, art. 243, VI), além do próprio art. 57-J, da Lei das Eleições.

Conforme  aponta  a  mesma  Resolução,  mensagens  eletrônicas privadas, trocadas consensualmente entre pessoas naturais, seja ou não em grupos, não se submetem à Resolução. Ou seja, caso pessoas naturais venham a divulgar notícias  falsas  entre  si  de  modo  privado,  além  de  tais  mensagens  não  serem classificadas como  propaganda eleitoral e de não poderem ser removidas por impossibilidade fática em razão do design dessas redes, ocorre que caso não sejam classificadas  como  impulsionamento  (disparo)  de  mensagens,  elas  não  se submetem à vedação da Resolução referida.

Ressalta-se  o  trabalho  realizado  pelas  agências  de verificação  de  fatos,  auxiliando  na  higidez  do  diálogo  democrático, precipuamente no que toca às novas ágoras digitais, bem como pela inserção, por parte dos provedores de conteúdo, de tags e avisos em publicações nas mídias sociais,  no  sentido  de  que  a  veracidade  dos  fatos  ali  narrados  está  sendo contestados naquele momento da leitura pelo usuário.

No caso das redes sociais privativas, o alerta disparado informa que a mensagem sob suspeita de falsidade já foi encaminhada muitas vezes, permitindo  que sua veracidade seja mais bem apreciada pelo intérprete receptor da mensagem

Portanto, o paulatino crescimento dos desafios postos à democracia, em especial no que diz com o exercício das liberdades fundamentais de expressão e  de  informação,  problema  que  também  foi  submetido  ao  TSE  (que  editou  a Resolução  já  referida)  e    ao  STF,  que  já  se  pronunciou  sobre  a  matéria  no paradigmático caso da ADI 4451 (DF), versando sobre a veiculação de opiniões, sátiras e charges por meio de montagens ou trucagem ou outro mecanismo que permita a ridicularização de candidatos durante o pleito eleitoral.

A decisão paradigmática do STF na ADI 4451 (DF), cabe pontuar que no âmbito da Justiça Eleitoral, designadamente do TSE, não se localizou  algum  julgamento  de  mérito  do  plenário  sobre  casos  envolvendo  a retirada de algum conteúdo identificado como sendo uma fake news, mas sim, uma série de decisões monocráticas, inexistindo, portanto, o que se pode designar de um leading case consistente sobre a matéria30. Nesse mesmo contexto, é de se referir um pedido  de consulta submetido  ao TSE sobre o tema, o qual, contudo, foi rejeitado sem resolução do mérito.

Casos tramitando no TSE, que, em alguma medida, também envolvem mensagens com natureza de fake news, ainda estão pendentes de julgamento,  destacando-se  o  julgamento  das  Ações  de  Investigação  Judicial Eleitoral – Aije n. 0601369-44 e Aije 0601401-49 –, da relatoria do Ministro Og Fernandes, que tem por objeto a impugnação da chapa Bolsonaro-Mourão por contratações não declaradas para o envio em massa de mensagens e de ataques virtuais  a  adversários  eleitorais.  Atualmente,  o  processo  encontra-se  com  o Ministro Edson Fachin, em função de um pedido de vista após um voto para arquivamento do Ministro relator.

Outro caso relevante, mas também inconcluso, desta feita em tramitação no STF, designadamente o Inq 4781, instaurado de ofício pelo atual Presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli, mediante a Portaria GP n. 69/2019, que tem como objetivo a investigação de ameaças, notícias fraudulentas contra ministros do STF e seus familiares, incluindo também os vazamentos de informações sigilosas, bem como esquemas de financiamento de disparo de mensagens fraudulentas em massa, em redes sociais, com o objetivo de causar dano ao Estado democrático de Direito (BRASIL, 2019).

 Já no âmbito do Congresso Nacional, é de destacar a criação, em setembro de 2019, de  uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI  sobre fake news, cuja finalidade é investigar, dentro de um prazo de 180 dias, ataques virtuais contra a democracia, a partir do uso de perfis falsos, da prática de cyberbullying, assim como a instigação de menores para o cometimento de crimes de ódio (BRASIL, Senado Federal. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito - Fake News, 2019).

Assim,  considerando  a  inexistência  de  uma  regulação  suficientemente adequada, a ausência de uma orientação firme por parte do TSE, é o caso de voltar a atenção ao decidido pelo STF na ADI 4451, versando sobre o uso de sátiras, charges e montagens, instrumentos os quais mormente utilizados pela imprensa humorística, que, por ora, assumiu a condição de paradigma para o enfrentamento da matéria pelas demais instâncias da Justiça Eleitoral, mas também, em certo sentido, para o legislador e os partidos políticos. A despeito disso, chama a atenção que a Corte, mesmo nesse julgado, não adentrou o tema das fake news de modo mais aprofundado, ao contrário do que se esperava.

Quando do julgamento da ADI 4451/DF, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, em 20-21.06.2018, o Plenário do STF, confirmou medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do inciso II e da segunda parte do inciso III e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º, todos do art. 45 da Lei 9.504/1997, a já referida Lei das Eleições (BRASIL, 2018, p. 23-24)

Todavia,  um  olhar  mais  atento  sobre  o  conteúdo  dos  votos  e  do  pedido formulado pela ABERT (Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão) revela  que  o  objeto  do  pedido  dizia respeito apenas  ao  inciso  II,  este  na  sua integralidade, bem como à segunda parte do inciso III, sobre difusão de opiniões por jornalistas. Em outras palavras, o pedido não abarcava a primeira parte do inciso III, sobre veiculação de propaganda política pelas emissoras de rádio e televisão.

Ao teor da decisão, acabou por prevalecer o entendimento do relator, Ministro  Alexandre de Moraes, cujo  voto  contemplou a suspensão  da eficácia da totalidade tanto do inciso II como do inciso III, integrando assim, de modo extra petita, a veiculação de propaganda política, além da inclusão, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º, todos do art. 45, da Lei das Eleições.

Muito embora o Ministro  Edson  Fachin  tenha  chamado  atenção  no  sentido  de  que  a  medida (suspensão da eficácia, por inconstitucionalidade) devesse ser concedida apenas quanto à parte final do inciso III, sendo aqui acompanhado por outros ministros (Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia) (BRASIL, 2018, p. 23-25, 37, 42, 45, 70, 82, 129, 162), existindo, portanto, maioria para a suspensão da eficácia apenas da segunda parte do inciso III, da integralidade do inciso II, e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do art. 4533. Importa chamar a atenção para o fato de que o equívoco acima referido consta tanto na ementa, como nas atas da decisão.

É relevante o fato de que o STF afastou a vedação legal impostas  às  emissoras  de  rádio  e  televisão  de  veicular  programas  de  humor envolvendo candidatos, partidos e coligações nos três meses anteriores ao pleito, como forma de evitar que sejam ridicularizados ou satirizados.

Com a decisão, foi tornada definitiva a suspensão determinada em sede de cautelar pelo Ministro Ayres Britto em 2010, não tendo a proibição sido aplicada desde então. A teor do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator, a CF proíbe toda e qualquer forma de censura à liberdade de expressão e de informação, incluindo aqui  a  liberdade,  de  criação  (liberdade  artística),  destacando,  ainda,  inexistir permissão que possa ser deduzida do texto constitucional para o efeito de limitar preventivamente o conteúdo do debate público por conta de conjecturas em torno de eventuais efeitos que a divulgação de determinados conteúdos possa vir a ter na esfera pública.

Ainda para o relator, a liberdade de crítica deve ser plena e irrestrita, abarcando também  manifestações  de  caráter  humorístico  e  satírico,  inclusive  mediante  a utilização  de  trucagem,  montagem  ou  outros  recursos  de  áudio  e  vídeo,  não havendo razão para que tais práticas sejam interrompidas no período eleitoral, até mesmo pelo fato de que eventuais abusos serão sempre passíveis de eventual responsabilização cível ou mesmo criminal por terem cunho injurioso, difamatório ou mesmo configurarem calúnia.

Votos dos demais julgadores, inicia-se com o do Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2018, p. 83 e ss.), para quem, mesmo em se levando em conta a possibilidade de veiculação de fake news mediante o recurso a truques, montagens  e  afins,  o  ordenamento  jurídico  brasileiro  já  fornece  mecanismos suficientes para que se constate e combata excessos no exercício da liberdade de expressão, não apenas com o manejo do direito de resposta, tanto na imprensa, como no processo eleitoral, mas também na responsabilidade criminal a posteriori, ademais dos outros instrumentos destinados a conter o uso abusivo das liberdades de expressão e de informação, previstas no próprio art. 45 da Lei das Eleições.

Nessa  linha  de  argumentação,  o  Ministro  Gilmar  Mendes  entendeu  ser desproporcional  a  limitação  e,  consequentemente,  violação  da  liberdade  de expressão por meio do disposto nos incisos II e III do art. 45, da Lei das Eleições, restando configurada a sua inconstitucionalidade (BRASIL, 2018, p.129).  Importa acrescentar que o Ministro Gilmar Mendes, aderindo aqui ao voto do relator, destacou que é no caso concreto que os juízes eleitorais devem aferir a ocorrência de abusos passíveis de sanção, posto que não se estaria a permitir uma espécie de vale-tudo, o que, ao fim e ao cabo, guarda sintonia com a posição do relator quando sublinha a possibilidade de uma responsabilização por eventuais abusos.

A Ministra, também destacou que a medida editada pelo legislado, com o escopo de proteger o processo eleitoral é ínfima no que diz com seu impacto sobre a liberdade de expressão, uma vez que a formação do juízo eleitoral dos indivíduos se dá não apenas pela imprensa, mas, de modo muito mais marcante, por meio da internet (BRASIL, 2018, p. 48). Foi, contudo, no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux36 que a questão das fake news adquiriu um espaço maior, para quem a intervenção do Poder Judiciário no processo eleitoral deve ser mínima (BRASIL, 2018, p. 63), em especial quando em causa a liberdade de expressão, em relação de retroalimentação com a Democracia.  Para Luiz Fux, o objeto da ADI inclui a avaliação do cabimento ou não do humor (ou, “deformação humorística”) na imprensa (BRASIL, 2018, p. 64).

O Ministro Ricardo Lewandowski, por seu turno, ressaltou a conexão das sátiras com as fakes news, visto que estas podem ser veiculadas por meio daquelas, ou, alternativamente, que as sátiras transmitam fake news (BRASIL, 2018, p. 35). Os Ministros  Marco  Aurélio  e  Cármen  Lúcia  igualmente  sustentaram  a inconstitucionalidade dos dispositivos analisados, destacando a importância do riso e do humor para uma sociedade democrática (BRASIL, 2018, p. 160). 

Particularmente enfáticas foram as palavras do Ministro Celso de Mello, que no seu voto afirmou que “nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciária, pode prescrever o que será ortodoxo em política ou em outras questões que envolvam temas de natureza filosófica, ideológica ou confessional, nem estabelecer padrões de  conduta  cuja  observância  implique  restrição  aos  meios  de  divulgação  do pensamento” (BRASIL, 2018, p. 148).

Na  mesma  linha,  mais  focado  na  importância  (e  posição  preferencial)  da liberdade de expressão e de informação para uma ordem democrática, sobressai-se o  voto  do  Ministro  Barroso  que  identificou  três  erros  nos  quais  o  legislador brasileiro incorreu na formulação dos dispositivos analisados (BRASIL, 2018, p. 39).

Ao apontar os equívocos, o Ministro Barroso considerou errônea a opção do legislador ao colocar a lisura do pleito eleitoral como hierarquicamente superior às liberdades de expressão, incluindo a liberdade artística, de modo a atingir inclusive  o  núcleo  essencial  das  referidas  liberdades,  desrespeitando  a  sua  posição preferencial, que subsiste por motivos histórico-constitucionais, sendo, ademais, fundamental para o exercício de outras liberdades (BRASIL, 2018, p. 39-40).

A Ministra Rosa Weber, por sua vez, acertadamente aponta, quanto ao direito de resposta, que este nem sempre será eficaz, como no caso de charges e sátiras, mas que tais informações devem ser recebidas pelo destinatário como elas, de fato, o são: simplesmente humor.

Para o Decano do STF O riso, por isso mesmo, deve ser levado a sério, pois constitui, entre as  várias  funções  que  desempenha,  o  papel  de  poderoso instrumento de reação popular e de resistência social a práticas que caracterizam ensaios de dominação governamental, de opressão do poder político, de abuso de direito ou de desrespeito aos direitos dos cidadãos (...)

O recurso à derrisão, no âmbito político-eleitoral, constitui, na perspectiva de uma dialética do humor, verdadeira antítese ao que é grotesco, ao que é desonesto, ao que é fraudulento, ao que é abusivo, ao que é enganador. Em uma palavra: o riso e o humor  são  expressões  de  estímulo  à  prática  consciente  da cidadania e ao livre exercício da participação política, enquanto configuram, eles próprios, manifestações de criação artística. O riso e o humor, por isso mesmo, são transformadores, são renovadores, são  saudavelmente  subversivos,  são  esclarecedores,  são reveladores.

É por isso que são temidos pelos detentores do poder ou por aqueles que buscam ascender, por meios desonestos, na hierarquia  governamental  (BRASIL.  Supremo  Tribunal  Federal. ADI 4451/DF, 2018, p. 133-134).À vista da síntese da decisão na ADI 4451/DF, verifica-se que a despeito de sua relevância e das posições de alguns dos Ministros (Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes)contrárias a veiculação de fake news(BRASIL, 2018, p. 16, 53, 71-72, 76-78) no processo eleitoral, o julgado do STF, em que pese articular alguma linha de orientação, não adentra o tema com maior detalhamento, em especial no que concerne ao combate das fake news nas mídias sociais, de tal sorte que também na seara jurisprudencial, ao menos por ora, não se encontram  elementos  mais  robustos  e  estáveis  a  permitirem  o  melhor enfrentamento  do problema pelas Instâncias da Justiça Eleitoral, mas também naquilo em que as fake news também guardam relação com outras searas do direito, v.g. civil e penal.

É inegável se tratar da primeira importante decisão do STF sobre a matéria e sobre a legitimidade prima facie da veiculação de sátiras, charges e manifestações  de  humor  em  geral  durante  campanhas  eleitorais,  ademais  de reafirmar  a  posição  preferencial  da  liberdade  de  expressão  na  arquitetura constitucional brasileira.  Assim sendo, as lacunas de regulação quanto ao uso de fake news em geral e, em particular,  no  domínio  das  redes  sociais online,  persiste  e  desafia  todos  os protagonistas da esfera jurídica a equacionar o problema.

Não há, pelo menos não num Estado Democrático de Direito que mereça tal designação, abrir mão da garantia plena (no sentido de uma posição preferencial) da liberdade de expressão, que, por sua vez, inclui os modos (meios) pelos quais ela se manifesta, como se dá no caso com as charges, montagens ou uma postagem nas redes sociais, de tal sorte que, como bem pontou o STF na decisão acima apresentada, não há como proscrever o recurso a sátiras e ao humor também no bojo de um processo eleitoral.

 

Referências

 

AGRA, Walber de Moura; CAVALCANTI, Francisco Queiroz. Comentários à nova lei eleitoral: Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

ALLCOTT,  Hunt;  GENTZKOW,  Matthew. Social  Media  and  Fake  News  in  the  2016 Election. Journal of Economic Perspectives, v. 31, n. 2, p. 211-36, 2017. 

ALMEIDA, Raquel de Q. Fake news: arma potente na batalha de narrativas das eleições 2018. Cienc. Cult, São Paulo, v. 70, n. 2, abr./jun. 2018. ARENDT, Hannah. Verdade e Política. The New Yorker. Tradução: Manuel Alberto, fev. 1967. 

BALEM, Isadora Forgiarini. O Impacto das fake news e o fomento dos discursos de ódio na sociedade  em  rede:  a  contribuição  da  liberdade  de  expressão  na  consolidação  da democrática. Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade. Santa Maria, 8-10, nov. 2017. 

BARROSO,  Luís  Roberto.  Liberdade  de  expressão versus  direitos  da  personalidade  – Colisão  de  direitos  fundamentais  e  critérios  de  ponderação.  Temas  de  direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 3. BBC Monitoring; UGC Newsgathering. China coronavirus: Misinformation spreads online about  origin  and  scale.  BBC  Trending,  30  de  janeiro  de  2020.  Disponível  em: bbc.com/news/blogs-trending-51271037. Acesso em:.

BOYD,  Danah  B.;  ELLISON,  Nicole  B.  Social  network  sites:  definition,  history  and scholarship. Washington, D.C., Journal of Computer-Mediated Communication, v. 13, n. 1, p. 210-230, 2008. BRASIL, Senado Federal. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito - Fake News. Atividades legislativas. Comissões, 2019. Disponível em: legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?0&codcol=2292. Acesso em:.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4451, rel. Min. Alexandre de Moraes. Tribunal Pleno, j. 20-21 jun. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto. Tribunal Pleno, j. 30.04.2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187, rel. Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno, j. 15.06.2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4815, relª. Minª. Cármen Lúcia. Tribunal Pleno, j. 10.06.2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4451, rel. Min. Alexandre de Moraes. Tribunal Pleno, j. 20-21.06.2018.

BRASIL.  Supremo  Tribunal  Federal.  RE  1037396,  rel.  Min.  Dias  Toffoli,  aguarda julgamento.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 1057258, rel. Min. Luiz Fux, aguarda julgamento.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Gabinete da Presidência. Portaria GP n. 69, de 14 de março  de  2019.  Disponível  em:  conjur.com.br/dl/comunicado-supremo-tribunal-federal1.pdf. Acesso em: 23 maio 2020.

BRITO, Auriney; LONGHI, João Victor Rozatti. Propaganda eleitoral na Internet. São Paulo: Saraiva, 2014. 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução por Roneide Venancio Majer. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Paz e Terra, 2005. v. 1.

CITRON, Danielle K.;

CHESNEY, Robert. Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security. Faculty Scholarship. Boston University School of Law. Draft, 2018. Disponível em: scholarship.law.bu.edu/faculty_scholarship/640/. Acesso em.

DICE, Mark. The True Story of Fake News: How Mainstream Media Manipulates Millions. The Resistance Manifesto. 2017.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2006. ECO, Umberto. Der Ewige Faschismus, München: Carl Hanser Verlag, 2020.

EPISTOCRACIA: o ataque dos autoproclamados “fact-checkers” à internet livre. Gazeta do Povo, 2018. Disponível em: gazetadopovo.com.br/vozes/flavio-gordon/epistocracia-o-ataque-dos-autoproclamados-fact-checkers-internet-livre. Acesso em: 23 maio 2019

FRANCISCO, Severino. Sociedade da desinformação. Observatório da Sociedade da Informação. Setor de Comunicação e Informação da UNESCO no Brasil. Brasília, 2004. Disponível em: unesdoc.unesco.org/images/0015/001540/154058por.pdf. Acesso em: 07 maio 2020.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2. ed. Belo Horizonte:  Fórum, 2012. GABINETE do ódio. Bolsonaristas gastam R$ 5 milhões por mês com fake news, revela inquérito.  Revista  Consultor  Jurídico,  11  de  março  de  2020.  Disponível  em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-11/empresarios-gastam-milhoes-mes-fake-news. Acesso em:.

GINGRAS, Richard. Labeling fact-check articles in Google News. Google News Iniciative, out. 2016. Disponível em: blog.google/outreach-initiatives/google-news-initiative/labeling-fact-check-articles-google-news/. Acesso em:10.3.2024.

PEREIRA DA SILVA, Jorge. ‘Fake news’ conquistam 2017. O Jornal Económico, 17 novembro 2017. Disponível em: jornaleconomico.sapo.pt/notícias/fake-news-conquistam 2017-233751. Acesso em: 10.3.2024.

SARLET, Ingo W.; SIQUEIRA, Andressa de Bittencourt. Liberdade de Expressão e Seus Limites Numa Democracia: o caso das assim chamadas "Fake News" nas Redes Sociais em Período Eleitoral no Brasil. Disponível em: https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/522/511 Acesso em.

 

 

[1] Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 - Marco civil da internet. A referida lei prevê como princípios que regulam o uso da internet no Brasil, enumerados no artigo 3º, dentre outros, o princípio da proteção da privacidade e dos dados pessoais, e asseguram, como direitos e garantias dos usuários de internet, no artigo 7º, a   inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações e inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. O artigo 10º, § 1º, que trata de forma específica da proteção aos registros, dados pessoais e comunicações privadas, é bem claro quanto à possibilidade de fornecimento de dados privados, se forem requisitados por ordem de um juiz, e diz que o responsável pela guarda dos dados será obrigado a disponibilizá-los se houver requisição judicial. Caso o responsável se recuse a fornecer os dados solicitados pelo juiz, poderá responder pelo crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.