Constitucionalismo digital

Resumo: O constitucionalismo digital refere-se à adaptação e aplicação dos princípios constitucionais ao ambiente digital, visando proteger direitos fundamentais e garantir a democracia online. Ele busca lidar com os desafios e oportunidades que a tecnologia digital apresenta para a proteção de direitos humanos, liberdade de expressão e outros aspectos da vida social.  O constitucionalismo digital é um conceito que busca aplicar os princípios e mecanismos do constitucionalismo tradicional ao contexto da internet e das tecnologias digitais. A principal função do constitucionalismo digital é garantir que os direitos fundamentais sejam protegidos e que o poder do Estado seja limitado também no ambiente digital. O constitucionalismo digital enfrenta desafios como a necessidade de lidar com a rapidez da tecnologia, a natureza global da internet e as novas formas de exercício de poder que surgem no ambiente digital. Alguns exemplos de como o constitucionalismo digital se manifesta incluem a regulamentação de plataformas digitais, a proteção da privacidade online, a liberdade de expressão no ambiente digital e a luta contra a desinformação. O constitucionalismo digital é fundamental para garantir que a sociedade digital seja democrática, justa e que respeite os direitos fundamentais de todos os indivíduos.

Palavras-chave: Constituição. Constitucionalismo. Ciberespaço. Globalização. Direitos Fundamentais.

A semântica do constitucionalismo em sua origem está relacionada à problemática da organização (controle) do poder e a garantia de direitos fundamentais no Estado nacional. Porém, diante das modificações sociais impostas pela globalização, nomeadamente a participação de atores nacionais e internacionais, públicos e privados, nos processos jurídicos e políticos, surge a imposição de se repensar as questões constitucionais.

A sociologia do constitucionalismo, onde se insere o constitucionalismo social de Teubner, apresenta-se como uma enfática alternativa às teorias políticas e jurídicas tradicionais, pois seus fundamentos estão fulcrados na sociedade antes mesmo do que no próprio Estado.

Devemos pensar o constitucionalismo no âmbito digital e, mais, para a internet. Dessa forma, o problema sofre intensificação em razão da globalização, as dinâmicas e novas formas de comunicação mediada pelo computador.

É curial o entendimento sobre o pensamento de Luhmann sobre a Constituição. E, in casu, a distinção centro/periferia, o conceito de acoplamentos estruturais e os paradoxos fundamentes dos sistemas jurídico e político se situam como sendo questões principais.

A constitucionalidade digita se dirige à governança da rede de nomes de domínio, e a discussão sobre direitos fundamentais recebem especial atenção. Amplia-se a observação desse exemplo central para a indagação sobre a possibilidade de uma constituição para a internet.

A proposta de Teubner é, então, reavaliada e complementada por meio do conceito luhmanniano de acoplamentos frouxos, referentes aos meios de comunicação e, das recentes lições de Thomas Vesting sobre a cultura das redes[1].

O constitucionalismo se inscreve em um novo imaginário histórico e social no qual se dissolvem os grandes marcos de referência da certeza e se institui a nova forma de sociedade democrática.

A garantia dessa nova forma de organização social pelo Estado Liberal fora operacionalizada via codificação de direitos fundamentais em uma constituição escrita que reconhecia a soberania da nação, vide o poder constituinte de Sièyes e/ou a vontade geral de Rousseau.

Verifica-se nessa semântica constitucional tradicional e conectada ao Estado-nação, ainda se mantem com a continuidade de uma observação técnico-jurídica baseada na matriz analítica do direito (positivismo).

As  novas formas de se  observar o fenômeno constitucional em uma realidade globalizada, na qual  atores públicos e privados, estatais e não estatais, participam dos  processos políticos e jurídicos ao redor do globo. Nesse sentido,  encontram-se as propostas de Febbrajo,  Thornhill, Teubner e Neves, os quais tem em comum o fato de partirem, ao menos de início, da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann[2].

Na teoria “pós-ontológica” de Luhmann[3], os sistemas político e jurídico não têm seu fundamento último no contrato social (Hobbes, Locke, Rousseau), no sujeito transcendental (Kant), em um espírito que se realiza na história (Hegel) ou na livre vontade (positivismo).

O seu construtivismo operativo é um método que coloca a distinção (forma) e o paradoxo no “início” de cada observação, como se esclarece a seguir.

Direito e política são (sub)sistemas (mundiais) de comunicação que constroem seus sentidos específicos (identidade) diferenciando-se de seu ambiente (sociedade) a fim realizar funções próprias na sociedade – o resguardo jurídico das expectativas e o decidir coletivamente vinculante, respectivamente.

Eles são, dessa forma, operativamente fechados, pois a rede recursiva das comunicações jurídicas e políticas apenas se conectam com suas próprias operações.

E, também, cognitivamente abertos, para que seja possível a própria distinção diretriz sistema/ambiente, a qual precisa perceber a irritação (comunicação) ambiental (social). Ressalta-se que a “unidade” dos sistemas aparece apenas como a auto-observação (observação de segunda ordem) que reconhece que todas as suas operações se referem a um código próprio (Direito/Não-Direito; Poder/Não-Poder).

Luhmann afirma que, ao contrário de Kelsen, a unidade do direito não é uma premissa operativa[4]. Ela é apenas o objeto de uma observação ou descrição, ou seja, o direito não necessita se organizar hierarquicamente para se identificar. Descreve-se, de maneira oposta, a organização heterárquica da rede recursiva das comunicações jurídicas.

A Constituição (ou, epistemologicamente, a norma fundamental) que ficava no ápice do sistema jurídico (ou da cognição jurídica), é substituída, por Luhmann, pela referência das operações do sistema a um código próprio, cuja aplicação a si mesmo gera um paradoxo fundamental.

Nessa lógica, a constituição se localiza na periferia do sistema jurídico em um acoplamento estrutural com a política, enquanto a organização que se encontra no centro é o tribunal. Desse modo, a relação entre legislação (e constituição) e a decisão jurídica nos tribunais é circular (restrição recíproca), não hierárquica.

O direito é um sistema autopoiético, que reproduz suas condições de reprodutibilidade por meio de seus próprios elementos (comunicações jurídicas).

Explica-se que a aplicação da teoria da autopoiese de Maturana e Varela por Luhmann intenta trazer luz a organização em rede dos sistemas, cujas operações usam-se de estruturas que são sempre modificadas.

Dessa forma, ele ressalta a relação circular entre operação e estrutura, entre a operação que pressupõe a estrutura e que a modifica a cada nova utilização. A única coisa que se mantêm no sistema, então, é a própria mudança, ou seja, a organização autopoiética.

O conceito de acoplamento estrutural, que explica o que é e qual a função da Constituição, é a estrutura que condensa e direciona a irritação entre um sistema e um ambiente específico, de forma a facilitar a identificação de prestações entre eles.

A Constituição é, nessa perspectiva, uma aquisição evolutiva moderna que religa os sistemas do direito e da  política ao mesmo tempo em que reforça o processo de diferenciação funcional entre eles. Ela não é planejada, mas sim representa uma nova forma de construir sentido (interno aos sistemas) nessa relação.

Uma semântica que já estava se construindo a alguns séculos antes de se estruturar no Estado a partir das revoluções liberais do século XVIII, e que vai se consolidar com a passar do tempo

A Constituição possibilita o direito e a política lidarem conjuntamente com seus respectivos paradoxos de autofunda(menta)ção por meio da externalização, de um ao outro. Quer dizer, os problemas de autorreferência de uma política democrática que se autolegitima e de um direito positivo que é criado e vige por conta própria apoiam-se mutuamente pela estrutura constitucional.

Ou, de outra forma, os códigos direito/não-direito e poder/não-poder tem suas (in)dependências reguladas pelo código constitucional/inconstitucional. Por isso, constata se que a constituição (“em si”) não resolve o problema dos paradoxos, mas sim auxilia a resolução interna pelos próprios sistemas envolvidos. Ela apenas apresenta uma distinção adicional (à Direito/Política; Sistema/Ambiente) para desdobrar o paradoxo, torná-lo utilizável, e não permitir um “curto-circuito”.

Na realidade, a grande contribuição da Constituição – para além da instituição dos direitos fundamentais, posteriormente explicitadas a partir da forma inclusão/exclusão – sempre foi definir procedimentos formais para a tomada de decisão no Estado.

A constituição limita as possibilidades (premissas) de decisão na administração estatal e nos tribunais (“autocontrole constitucional recíproco”) como pré-condição da liberdade necessária à tomada de decisão.

Isso é assim porque as organizações são um tipo diferente de sistema social. Elas possuem a capacidade de decidir  e de comunicarem sua decisão ao ambiente

 Deste modo, o paradoxo de  autofunda(menta)ção do direito e da política traduz-se na indeterminação  fundamental da decisão nesses sistemas e, portanto, é diluído e  reconstruído a todo momento internamente, apesar da ficção da  externalização.

O paradoxo do direito, e do direito constitucional, sem Estado encontra sua raiz no paradoxo histórico e semântico do próprio poder estatal. Explica-se. Apesar da Paz de Westphalia (1648)[5] ser o grande marco para a soberania nacional, a consolidação do Estado moderno como uma instituição que possui o monopólio do poder não se encontrava nessa época – com exceção, talvez, da Inglaterra e do Sacro Império Romano Germânico.

A Paz de Westfália foi um acontecimento histórico marcado pela assinatura de dois tratados de paz nas cidades alemãs de Münster e Osnabrück, em 1648, e que colocou fim a Guerra dos Trinta Anos[6] (1618 – 1648).

A Guerra dos Trinta Anos marcou o século XVII como um dos conflitos mais sangrentos da história. As principais motivações da guerra foram as questões religiosas, que tiveram seu ápice com a Reforma Protestante. Em 1648, a Europa estava devastada, marcada pelos últimos trinta anos, assim a Paz de Westfália foi importante para determinar o fim do conflito, instaurar a paz e estabelecer uma nova ordem mundial.

No momento em que o Estado se transforma em Estado social[7], ele  percebe que sozinho não consegue realizar todas as demandas de inclusão pretendidas.

Segundo Thornhill, a falha das inclusões e a contínua extensão de novos estratos de direitos, que não puderam ser absorvidas pela maioria dos Estados, explica o início do movimento de sua internacionalização.

Assim, no decorrer do século XX, as Constituições dos Estados incorporaram elementos de direito internacional para lidar com problemas não só externos, como também internos de sua soberania.

Essas constatações servem, aqui, para ressaltar a paradoxal relação do poder com as instituições nas quais ele se investe, pois, a crise do Estado como a crise do monopólio político e suas categorias conceituais (território, soberania e nação) está presente desde sua concepção.

Teubner, por sua vez, verá na multiplicidade dos processos comunicativos o sentido de um pluralismo jurídico[8] apto a mostrar a fragmentação do direito ainda dentro do Estado.

Diversos discursos jurídicos significam variadas formas de observação do código jurídico em ambientes próprios, ou seja, a relação do sistema jurídico é com “[...] ambientes ordenados fragmentariamente, em pedaços pequenos, sem que formem uma unidade ordenada de ambientes”.

A tese de Teubner sobre o constitucionalismo global sem Estado passa, assim, pela observação da formação de uma multiplicidade de “constituições civis” em âmbitos parciais da sociedade mundial.

Do fim da Segunda Guerra Mundial à queda do muro de Berlim[9], a (auto)constituição de âmbitos parciais se intensifica em processos sociais globais com a atuação de diversas organizações especializadas, as quais atuam para além, e, por vezes, em detrimento, do Estado. [10]

O centro das questões constitucionais se desloca, dessa forma, não só do Estado como também da própria política  internacional institucionalizada.

A fragmentação do poder, por seu turno, significa que outras organizações, que não o Estado, estão envolvidas em processos políticos internos a essas realidades. No ciberespaço, a ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) é a organização central, eleita por Teubner, para se pensar o constitucionalismo digital.

Esse primeiro recorte se justifica pelo fato da governança da rede de nomes de domínios e dos protocolos estarem na base da interoperabilidade e segurança da internet.

Dessa forma, destaca-se que no constitucionalismo social de Teubner, existe a possibilidade, ao menos latente, de que esses processos impulsionem a constitucionalização de toda a internet, devido a dinâmica coevolutiva da sociedade.

Referências

ROCHA, Leonel Severo; DE MOURA, Ariel Augusto Lira. Teoria dos sistemas e constitucionalismo digital. In: O futuro da Constituição: Constitucionalismo social em Luhmann e Teubner [recurso eletrônico] / Leonel Severo Rocha;  Bernardo Leandro Carvalho Costa (Orgs.). Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2021. 

SELZNICK, Philip. Law, Society and industrial justice. New York, 1969.

TEUBNER, Gunther. Fragmentos Constitucionais: constitucionalismo social na globalização. São Paulo: Saraiva, 2016.

TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. São Paulo: Unimep, Piracicaba, 2005.

[1] A cultura das redes, ou cultura de rede, refere-se ao conjunto de práticas, valores e comportamentos que surgem a partir do uso das tecnologias de comunicação e informação, especialmente a internet e as redes sociais. Ela engloba a forma como as pessoas interagem, se relacionam, compartilham informações e criam conteúdo online.  A cultura de rede é uma manifestação cultural que se manifesta através da internet e das redes sociais, moldando as interações online e a forma como as pessoas se comunicam e compartilham informações. Práticas: Incluem o uso de memes, hashtags, emojis, e outras formas de expressão online.  Valores: Refletem a importância da conexão, do compartilhamento, da colaboração e da liberdade de expressão no espaço digital.  Comportamentos: Englobam a forma como as pessoas se relacionam, consomem conteúdo, criam comunidades e participam de movimentos sociais online.

[2] A teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann propõe uma visão da sociedade como um sistema complexo e autossuficiente, que se reproduz através da comunicação. A sociedade é vista como um sistema "autopoiético", ou seja, capaz de gerar e manter sua própria estrutura e elementos através de processos comunicativos. Em resumo, a teoria de Luhmann oferece uma perspectiva inovadora para entender a sociedade como um sistema complexo e dinâmico, baseado na comunicação e na inter-relação entre diferentes sistemas sociais.

[3] A teoria pós-ontológica de Niklas Luhmann, também conhecida como teoria dos sistemas sociais, é uma abordagem que se concentra na análise da sociedade como um sistema complexo de interações e comunicações, em vez de enfatizar o sujeito individual como a principal unidade de análise. Esta teoria, que desafia a visão tradicional da sociologia, propõe que a sociedade é formada por sistemas auto-organizativos, autônomos e fechados, que interagem e se comunicam entre si, mas sem um sujeito ou entidade central a governar. Principais características da teoria pós-ontológica de Luhmann: Sistema e Ambiente: Luhmann propõe que a sociedade é um sistema que se diferencia do seu ambiente, e não um conjunto de indivíduos.  Autopoiese: Os sistemas sociais, para Luhmann, são autopoéticos, ou seja, eles se auto-organizam e se reproduzem através de suas próprias operações, sem a necessidade de um agente externo para controlá-los.  Funções e Subsistemas: A sociedade é composta por subsistemas sociais, como a economia, o sistema político, o sistema de educação, etc., cada um com suas próprias funções e códigos de comunicação.  Diferenciação e Interação: Os subsistemas sociais se interagem e se diferenciam, criando uma rede complexa de interações que moldam a sociedade.  Comunicação e Sentido: A comunicação é o elemento fundamental na teoria de Luhmann, pois é através dela que os sistemas sociais se interagem e se constroem. O sentido é construído nas interações e não pré-definido, sendo que cada subsistema possui seus próprios códigos e mecanismos de comunicação.  Não-ontológica: A teoria de Luhmann é pós-ontológica porque não se baseia em um conceito de realidade pré-definido ou essencial, mas sim na análise de como a realidade é construída através da comunicação e das interações sociais.

[4]  De acordo com Luhmann, a unidade do direito não é uma premissa inicial que justifica a existência do sistema jurídico, como em Kelsen. Em vez disso, a unidade é um resultado do próprio funcionamento do sistema, da forma como este se fecha e auto-regula.  Para Kelsen, a unidade do direito é uma premissa fundamental, a "Grundnorm", que garante a validade de todo o sistema jurídico. A unidade é a razão de ser do direito, a base da sua existência.  Luhmann, por outro lado, argumenta que a unidade do direito não é uma premissa, mas sim um efeito do sistema. O direito, como sistema social, se fecha e se auto-regula, criando a própria unidade através da sua interação com o meio ambiente e com outros sistemas sociais.  A diferença fundamental está na origem da unidade. Para Kelsen, a unidade é uma condição necessária a priori. Para Luhmann, é um efeito a posteriori, resultante do funcionamento do sistema.

[5] Paz de Westfália, concretizada em 1648 com a assinatura dos tratados de Münster e Osnabrück, pôs fim à Guerra dos Trinta Anos e estabeleceu princípios que moldam as relações internacionais até hoje. Esses tratados, assinados após décadas de conflito, definiram a soberania estatal, a não intervenção nos assuntos internos de outros países e o equilíbrio de poder como bases do sistema internacional.  O tratado estabeleceu um sistema de equilíbrio de poder entre os estados, evitando o domínio de uma única potência.  Reconhecimento da Holanda: A Espanha reconheceu a independência das Províncias Unidas (Holanda), que, apesar da França se opor, havia assinado a paz separadamente em janeiro de 1648.  Ganhos Territoriais: A França, que desempenhou um papel importante nas negociações, conquistou territórios como o Rossilhão, a Lorena e parte da Alsácia. A Suécia também ganhou territórios como a Pomerânia Ocidental.  Fundamentos do Direito Internacional: A Paz de Westfália estabeleceu as bases do direito internacional moderno, com princípios como a soberania, a não intervenção e o equilíbrio de poder.  Impacto na Europa: O tratado influenciou a formação dos estados modernos, a organização das relações internacionais e o desenvolvimento do sistema internacional.  Religião: A Paz de Westfália também estabeleceu um regime de tolerância religiosa, encerrando décadas de tensões e conflitos religiosos

[6] A Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) foi um conflito militar e religioso que devastou a Europa, especialmente a Alemanha. Marcada por tensões entre católicos e protestantes, ampliou-se para envolver diversas potências europeias com interesses dinásticos, territoriais e comerciais. O conflito teve origem no Sacro Império Romano-Germânico, mas rapidamente se tornou um conflito internacional.  Rivalidades religiosas: A Reforma Protestante havia dividido a Europa entre católicos e protestantes, criando um clima de tensão e desconfiança.  As potências católicas, como a Espanha, e protestantes, como a Suécia, buscavam ampliar seu poder e influência na Europa.  Disputas territoriais: A região da Alemanha, com seus diversos principados, tornou-se um palco de disputas territoriais entre as potências envolvidas.  Conflitos dinásticos: A Guerra dos Trinta Anos também foi marcada por disputas de poder entre as diferentes famílias reais e nobres da época.

[7] O Estado Social, também conhecido como Estado de Bem-Estar Social, é um sistema em que o Estado assume responsabilidade pela promoção do bem-estar social e econômico dos seus cidadãos. Isto inclui garantir direitos sociais e fornecer serviços públicos, como educação, saúde e segurança social. Um exemplo de Estado Social é a Noruega, onde o Estado fornece serviços de saúde gratuitos ou a preços acessíveis, educação pública de qualidade e um sistema de apoio social robusto.  Conceito do Estado Social: Intervenção estatal: O Estado assume um papel ativo na economia e na sociedade, regulamentando e intervindo para garantir o bem-estar social. Direitos sociais: Os direitos sociais, como educação, saúde e segurança social, são reconhecidos e garantidos por lei. Bem-estar geral: O objetivo é promover o bem-estar geral da população, reduzindo desigualdades e garantindo que todos tenham acesso a serviços básico.

[8] O conceito de pluralismo jurídico refere-se à coexistência de múltiplos sistemas jurídicos e normas dentro de um mesmo espaço social e político. Isso significa que, além do direito estatal, outras formas de regulação, como normas de comunidades indígenas, religiosas ou sociais, podem também ter relevância e eficácia.  O pluralismo jurídico desafia a ideia de que o direito estatal é a única fonte de normas válidas e aplicáveis. Ele reconhece que diferentes grupos sociais podem ter seus próprios sistemas de regras, costumes e práticas que regulam suas relações e resolvem seus conflitos.

[9] A queda do Muro de Berlim foi um acontecimento histórico crucial que ocorreu na noite de 9 para 10 de novembro de 1989, simbolizando o fim da Guerra Fria e o início da reunificação da Alemanha. O muro, que dividia Berlim e a Alemanha em duas partes (Oriental comunista e Ocidental capitalista) desde 1961, começou a ser derrubado por manifestantes que, com apoio do governo da República Democrática Alemã (Alemanha Oriental), lotaram os postos de fronteira.  O Muro de Berlim foi construído em 1961 para impedir a fuga de pessoas da Alemanha Oriental para o Ocidente. A queda do muro foi precedida de um período de crescente insatisfação com o regime comunista na Alemanha Oriental e na União Soviética, com manifestações e pedidos de abertura das fronteiras. Em 9 de novembro de 1989, um anúncio por engano sobre a abertura das fronteiras levou milhares de pessoas aos postos de fronteira. A abertura das fronteiras foi posteriormente confirmada, e a população, em festa, começou a derrubar o muro.  A queda do Muro de Berlim marcou o início do fim da Guerra Fria, a reunificação da Alemanha e o colapso do regime comunista na Europa Oriental. O evento é considerado um dos mais marcantes do final do século XX.

[10] O pluralismo jurídico tem diversas implicações, incluindo: Reconhecimento da diversidade: Ele reconhece a diversidade social e a necessidade de respeitar diferentes sistemas de regulação.  Democratização do direito: Ele pode contribuir para a democratização do direito, permitindo que diferentes grupos sociais participem na produção e aplicação das normas.  Desafios para o Estado: Ele pode criar desafios para o Estado, que precisa lidar com a coexistência de diferentes sistemas jurídicos e garantir que suas normas sejam aplicadas de forma eficaz.  Em resumo: O pluralismo jurídico é um conceito importante que reconhece a complexidade do fenômeno jurídico e a necessidade de considerar diferentes fontes e sistemas de regulação na sociedade.