Resumo:  O direito tem diversas concepções, como a heteronomia, a tridimensionalidade jurídica, os direitos congênitos, entre outros.  A heteronomia do direito significa que as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade dos indivíduos. As regras jurídicas são criadas pela sociedade, não pelos indivíduos. O indivíduo deve se adaptar e aceitar as regras instituídas pela sociedade. Tridimensionalidade jurídica[1] traduz que o direito é o conjunto de condições que permite conciliar o arbítrio de um com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade. Os direitos congênitos são aqueles que já nascem com todos os indivíduos. Todo ser humano com vida é portador de direitos e deveres. Há direitos que já nascem com a pessoa e outros que são adquiridos ao longo da vida. Para o teórico do direito Ronald Dworkin, o direito é uma prática interpretativa que deve ser coerente e íntegra. Ele defende que o direito deve ser construído de forma a vincular a validade das normas à sua justificação.  Hart afirmou que “existe um mundo inteiro de questões onde a obrigação e o dever estão verdadeiramente em casa: este mundo é o direito, já que ambas as expressões resultam quase sempre apropriadas para toda proibição em virtude das normas de um sistema jurídico em vigor”.

Palavras-chave: Direito. Teoria Geral do Direito. Hermenêutica Jurídica. Interpretação Jurídica. Positivismo. Jusnaturalismo.

 

Apesar da palavra "Direito" ter diversos significados, podendo se referir a um fenômeno social, como a um complexo de normas, regras e princípios destinados ao controle social, tais concepções são variadas e complexas. O Direito é identificado como complexo de regras para o controle social, emanadas do Estado, é o chamado Positivismo Jurídico e, aquela que o tem como princípios de justiça, como o Jusnaturalismo.

O jusnaturalismo e o positivismo são correntes filosóficas que se diferenciam na concepção de direito.

Jusnaturalismo defende que o direito é natural e independente da vontade humana.  Acredita que o direito existe antes do homem e acima das leis humanas  Considera que o direito é inerente a todo ser humano, desde o nascimento.  Tem como pressupostos os valores do ser humano.  Busca sempre um ideal de justiça.

Foi a concepção dominante de direito durante toda antiguidade clássica, idade média e início da modernidade

Positivismo sustenta que é preciso obedecer às leis enquanto tal  Opõe-se ao direito natural,  Acredita que o direito e a justiça só podem existir através de normas positivadas, ou seja, emanadas pelo Estado.

Surgiu em França no começo do século XIX  Os principais idealizadores do positivismo foram os pensadores Auguste Comte e John Stuart Mill[2].

Historicamente analisando, o jusnaturalismo antecede o  juspositivismo, visto que deita suas raízes já no alvorecer da civilização ocidental, em  especial no da civilização greco-romana, em especial pela fundação de Roma, no início  do século VIII a.C., por volta dos anos 750 a.C. 

Diz-se isso porque se está a falar aqui  de uma das maneiras possíveis de se referir ao jusnaturalismo, ou seja, sendo o termo  tomado em seu sentido mais amplo, lato.

Estritamente, pode-se dizer que o termo é  referente a um período bastante mais restrito, a saber, o que permeia os séculos XVII e XVIII (BOBBIO, 2006).

Não é, contudo, a esse período que se está referindo,  mas, também, a todo o espaço histórico que se lhe antecede, bem como algumas  correntes que lhes são posteriores, ao se fazer o uso deste termo, cujo destrinçar vem  logo a seguir.

O mesmo ocorre com o termo juspositivismo, também aqui tomado em  sentido amplo, lato sensu, referindo-se às doutrinas que em geral entendem o  ordenamento jurídico como algo que se legitima a si próprio, por si só,  independentemente de um fundamento, qualquer seja ele, que se posicione além do  direito positivo.

Não se confunde, portanto, com aquele positivismo jurídico outro, mais  específico, tomado em seu sentido mais estrito, e que reinou no século XIX, de mãos  dadas ao positivismo de cunho filosófico e viés sociologizante preconizado por Augusto  Comte[3].

Adotou-se, inclusive, no curso dessa breve preleção, o termo juspositivismo,  justamente para que não se confunda o objeto deste estudo, o positivismo estritamente  jurídico, com o positivismo filosófico e a física social de Comte.

É que “a expressão positivismo jurídico‟ [...] nada tem a ver com o positivismo filosófico [...] deriva da  locução direito positivo contraposta àquela de direito natural” (BOBBIO, 2006)  (original grifado). Ambos os termos, portanto, são aqui empregados em sentido amplo.

Tanto o jusnaturalismo quanto o  juspositivismo constituem-se, de fato, em meras tentativas de justificação e de  entendimento acerca do direito. Não são, todavia, o direito mesmo.

Nesse vetor, tem se que, para o jusnaturalista, existem duas diferentes espécies de direito, a saber: o  direito natural e o direito positivo. O jusnaturalismo é, pois, dualista.

E, é essa,  justamente, a ideia prevalecente desde os primórdios da civilização ocidental até a  completa formação dos Estados de Direito, contemporaneamente instituídos.

E é  somente partir de então, que se começa a desenhar uma ideia contrária, e  prevalecente desde então, de que o direito natural, absoluta e simplesmente, não  existe. Ou, se existe, ao menos, não deve ser considerado enquanto direito válido. O juspositivismo é, portanto, monista.

Pode-se aduzir, resumidamente, que o jusnaturalista  crê na existência de um direito natural, mesmo que se classifique e justifique isso de  diversas formas, conforme se verá. Já de uma outra forma, “o positivismo jurídico é  aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO,  2006).

Essas as características primeiras dessas duas grandes  correntes do pensamento jurídico, sobre as quais, logo a seguir, de maneira mais  individualizada, serão tecidas mais algumas observações.

O positivismo jurídico pode ser tomado como método, separando Direito e Moral em universos distintos.

Também pode ser entendido como ideologia, defendendo o dever moral de obedecer às normas.  E, também designar um conjunto de teses sobre a natureza do Direito Positivo, das normas jurídicas, das fontes do Direito, das propriedades características dos ordenamentos jurídicos e da função desempenhada pelos juízes.

 A preocupação do positivismo jurídico, principalmente na figura de seu maior defensor e sistematizador, Hans Kelsen, foi a delimitação do campo de abrangência do vocábulo Direito, separando dele o seu valor.

Luís Warat, ao analisar a purificação do Direito[4], realizada por Kelsen, assevera o interesse kelseniano em encontrar fundamentos que justificassem  a construção de uma Ciência do Direito[5], o aperfeiçoamento da Dogmática Jurídica e sua ascensão ao prestígio gozado pelas Ciências Naturais.

O Direito é uma ciência social que trabalha com fenômenos sociais, como a resolução de conflitos e a organização da sociedade.  O Direito é uma ciência normativa humana e moral, que visa ordenar a conduta social dos homens, no sentido da justiça.  O Direito possui uma metodologia própria, a Metodologia Jurídica, que busca sistematizar o conhecimento jurídico de forma lógica e coerente.  

Portanto, se mostrou a separação de todo o conhecimento jurídico dos conhecimentos sociais, econômicos, psicológicos ou políticos. Seu objetivo consistia no  aperfeiçoamento lógico-racional da metodologia jurídica.

 A identificação dos problemas da Dogmática Jurídica, sua desconstrução e a defesa da possibilidade de um conhecimento científico dirigido ao Direito.

 Seu objeto por excelência é a Ciência do Direito, constituindo-se em uma epistemologia jurídica[6]. Ademais, Kelsen não pretende confundir os enuncia dos da Ciência do Direito com Direito Positivo.

Os postulados da Ciência do Direito não são obrigatórios, por outro lado, as regras do Direito Positivo, o são. Deseja e constrói categorias próprias da ciência do Direito, desprovidas de juízos políticos, pretensões ideológicas e outras “impurezas”.

A Teoria Pura do Direito é epistemologia do conhecimento normativo. Esta vontade e busca da purificação da Ciência do Direito é explicitada por Kelsen na Teoria Pura do Direito.

Todavia, mesmo propalando-se como um conhecimento epistemológico, despido de ideologia, esta própria assertiva já conota uma tomada de posição ideológica.  A Teoria Pura do Direito de Kelsen foi utilizada por juristas de várias gerações (e ainda hoje) como cartilha defensora do Direito como ele é.

Não levaram em conta, esses leitores desavisados de Kelsen, que seu objetivo, muito coerente como espírito de seu tempo, era a aproximação da Ciência do Direito das Ciências Naturais, um objetivo epistemológico e não de dever ser.

 Os pensadores ligados a esta corrente do pensamento, conforme o próprio Hart, estavam essencialmente preocupados em promover a clareza e a honestidade na formulação das questões teóricas e morais suscitadas pela existência de leis concretas que eram moralmente iníquas, todavia, legisladas de forma devida, claras no seu sentido, e que satisfizeram todos os critérios reconhecidos de validade de um sistema.

Cabe analisar o fenômeno jurídico, asseveram que o Direito Positivo é a vontade do Estado, e não há fonte mais genuína  do Direito do que a lei.

Tais concepções reducionistas do fenômeno jurídico foram sendo superadas. Com a publicação da obra “O Conceito de Direito” de Herbert Hart (1961), iniciou-se uma profunda reflexão sobre as concepções até então aceitas do Direito, uma vez que Hart dará ênfase ao estudo da aplicação judicial do Direito e utilizará para entendê-lo instrumentos da filosofia analítica e contemporânea[7].

 No capítulo de introdução desta obra, Hart já levantou a dificuldade de se responder “O que é Direito?” e porque esta pergunta desperta tanto interesse.

Apesar de ser considerado um positivista, Hart não aceitará muitos dos postulados do positivismo jurídico como teoria. Por isso, talvez, Dworkin classifique sua teoria como um positivismo refinado.

 Hart defendeu a separação entre Direito e Moral, e, para ele, normas moralmente iníquas podem perfeitamente ser Direito.

Todavia, Hart rechaçou a tese de que as normas jurídicas podem ser concebidas como ordens, e também não adere a tese positivista de que as regras jurídicas são a única fonte do Direito[8].

A sua construção teórica da regra de reconhecimento, que em cada comunidade estabelece os critérios de validade jurídica, não é Direito legislado. Apena a aceitação efetiva do Direito legislado é que poderá revelá-la.

Outrossim, defende que o ordenamento jurídico não é completo ou coerente, e em virtude disso os juízes não podem limitar-se à tarefa puramente dedutiva que a teoria positivista exige.

Dworkin  analisou a festejada solidez dos fundamentos do positivismo jurídico, e chegou à conclusão de que este se fundamenta nos seguintes postulados:

1. a) o Direito de uma comunidade é um conjunto de normas especiais usadas direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar que no, mas podem ser identificadas e distinguidas mediante critérios especiais, por provas que não se relacionam com o seu conteúdo, mas sim com a sua origem ou a maneira pela qual foram adotadas ou evoluíram;
2. b) o conjunto dessas normas válidas esgota o conceito de Direito, de modo que se alguma de tais normas não cobre claramente um caso, o mesmo não pode ser decidido com apoio na lei. Deve ser decidido por algum funcionário, por exemplo, um juiz, que exerça seu poder discricionário, o que significa ir além da lei, em busca de alguma outra bandeira que a guie.

Afinal, como responder à pergunta “O que é Direito?” 

Hart isolou três questões recorrentes: “como difere o Direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são regras e em que medida é o Direito uma questão de regras?

 Para muitos estudiosos, a forma de definição “isto é isto” pode ser a mais satisfatória. Porém “nem sempre está disponível, nem é sempre clarificadora, quando disponível.”  Poderíamos até utilizar este modelo e definir o Direito como regras de comportamento, mas o conceito de regras é tão incerto quanto o do próprio Direito, então não ajudaria em muito esta pesquisa.

Para Hart, é possível isolar e caracterizar um conjunto central de elementos que formam uma parte comum da resposta a todas as três questões[9].

A tarefa de construir uma teoria do Direito[10] que relacione regras primárias e secundárias, Hart partiu da constatação de que onde há Direito, a conduta humana torna-se, em certo sentido, não-facultativa ou obrigatória.

Mesmo sendo uma conduta humana obrigatória, não são todas as condutas humanas obrigatórias que acarretam uma sanção pelo seu descumprimento. A existência de regras que estipulem sanções no caso de descumprimento de normas é que justificam a aplicação de sanção.

 As regras são concebidas e referidas como impondo obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e é grande a pressão social exercida sobre os que delas se desviam ou ameaçam desviar-se.

É cabível chamar esse fenômeno de eficiência da norma. A insistência na importância ou seriedade da pressão social subjacente às regras é o fator primário determinante para decidir se elas são pensadas em termos de dar origem a obrigações.

As regras apoiadas por esta pressão séria são consideradas importantes, porque se crê que são necessárias à manutenção da vida social ou de algum aspecto desta altamente apreciado.

O juspositivismo (ou positivismo jurídico), por seu turno, é uma concepção de direito, que se contrapõe totalmente à teoria jusnaturalista, negando, inclusive, no mais das vezes, a própria existência de sua pedra fundamental: o direito natural. É que  para o juspositivista, não existe qualquer outro direito que não aquele posto pelo  Estado: o direito positivo.

Em consequência, também não existe nenhuma natureza a  qual o direito se deva conformar. O direito é, portanto, uma questão de escolha,  decorre da vontade humana e da devida positivação dessa escolha.

Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito. O que não estiver não é direito. Não existe qualquer fundamento idealizado de justiça a que se deva conformar o direito, pois será justo exatamente aquilo que estiver juridicamente ordenado. Esse direito, então, é válido e legítimo, somente porque decorre de sanção estatal, pois o Estado é possuidor do monopólio da produção legislativa.

Trata-se, pois, de uma visão monista do direito, em contraposição ao dualismo jusnaturalista. Dentre as várias correntes positivistas[11], algumas tendem mais a um estrito legalismo, sem qualquer observância de outros aspectos, enquanto outros destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade), sociológicos (fatos da natureza social e prevalência do método indutivo) ou psicologistas (interpretação dos juristas e/ou filósofos).

Deve-se destacar que ordem e justiça são critérios completamente  distintos. É tarefa inglória e estéril a tentativa de igualá-los.

Simplesmente, não existe uma justiça ordenada por natureza, assim como não existe uma ordem que se justifica tão somente pela força de uma imposição legislativa. Essa temática será logo mais adiante desenvolvida, quando se tratar dessas duas doutrinas, separadamente.

Não obstante, por outro lado, trata-se de conceitos totalmente imbricados, indissociáveis até, e que devem ser trabalhados sempre de maneira conjunta. Assim, é de se dizer  que cabe ao direito a salvaguarda tanto da ordem quanto da justiça, mesmo que uma  coisa não se confunda com a outra.

 As regras são concebidas e referidas como impondo obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e é grande a pressão social exercida sobre os que delas se desviam ou ameaçam desviar-se.

É possível chamar esse fenômeno de eficiência da norma. A insistência na importância ou seriedade da pressão social subjacente às regras é o fator primário determinante para decidir se elas são pensadas em termos de dar origem a obrigações.

As regras apoiadas por esta pressão séria são consideradas importantes, porque se crê que são necessárias à manutenção da vida social ou de algum aspecto desta altamente apreciado. A sustentação dessas regras dá-se, então, de duas maneiras, pela pressão social e pela ação de juízes, no caso de descumprimento das normas.

Conforme as palavras de Hart, “o remédio para cada um destes três defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primárias de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie”.

Para completar o regime simples de regras primárias e sanar o defeito da ineficácia de sua pressão social difusa, regras secundárias deverão estabelecer indivíduos com poder de proferir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, em uma ocasião concreta, foi violada uma regra primária.

A forma mínima de julgamento “consiste numa série de determinações, e designaremos  as regras secundárias que atribuem o poder de as proferir como ‘regras de julgamento’.

Hoje existe uma multiplicidade de fontes do Direito[12]. Por ser a regra de reconhecimento aquela que indica quais são os critérios para identificar o Direito, dentre todas as regras ela se revela a mais complexa.

Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento não é enunciada, mas a sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionários, como pelos particulares ou seus consultores.

Ela encontra-se  acima da Constituição do país, e nela  se reúnem os critérios necessários para conferir a validade de todas as outras regras. Por isso, não existe nenhuma outra regra que confira validade à regra de reconhecimento.

 Pode-se até afirmar que quando se passa da afirmação de que uma lei concreta é válida para a afirmação de que a regra de reconhecimento do sistema é excelente e o sistema nela baseado merece ser apoiado, passamos de uma afirmação de validade jurídica para uma afirmação de valor.

“A regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais,  dos funcionários e dos particulares, ao identificarem o Direito, por referência a certos critérios. Sua existência é uma questão de fato

Com razões distintas dos critérios contidos na regra de reconheci mento, o cidadão comum obedece ao Direito em muitos casos levando em  conta as consequências do não cumprimento das normas, tais como as sanções dele advindas.

Todavia, o simples fato de as normas serem obedecidas pela maioria da população constitui prova de que um sistema jurídico existe, e de que a regra de reconhecimento vige.

 A partir dessas considerações Hart estabeleceu duas condições mínimas necessárias e suficientes para a existência de um sistema jurídico:

     “Por um lado, as regras de comportamento que são válidas segundo os critérios últimos de validade do sistema devem ser geralmente obedecidas, e por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critérios de validade jurídica e as suas regras de alteração e de julgamento devem ser efetivamente aceites como padrões públicos e comuns de comportamento oficial pelos seus funcionários. A primeira condição é a única que os cidadãos privados necessitam de satisfazer: podem obedecer a cada qual “ por sua conta apenas” e sejam quais forem os motivos por que o façam. (...) A segunda condição deve também ser satisfeita pelos funcionários do sistema. Eles devem encarar estas regras como padrões comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus próprios desvios e os de cada um dos outros.”

 Existirão casos no Direito em que a textura aberta de sua linguagem poderá ocasionar interpretações conflitantes, sem que nenhuma se sobreponha à outra.

 Neste âmbito, poderá surgir uma questão para a qual não haja uma única resposta, apenas respostas. Nestes casos o juiz fará um julgamento discricionário da matéria.

Apesar de significar que no Supremo Tribunal Federal a decisão tomada pelos juízes seja definitiva e dotada de autoridade, não se pode esquecer que mesmo os juízes do Supremo Tribunal Federal são partes de um sistema cujas regras são suficientemente determinadas para fornecer padrões de decisão judicial correta

 Hart sustentou que é impossível, através da análise da História, afirmar que o Direito tem sido influenciado pela moral ou por ideais de grupos sociais partícula es.  Pode-se tomar essa assertiva como verdadeira apenas para justificar que um sistema jurídico deve mostrar alguma afinidade com a moral ou com a justiça; ou se apoiar em uma convicção de que existe uma obrigação moral de obedecê-lo.

 Para este doutrinador, não podemos tomar essa bandeira como critério de validade de um sistema jurídico. Contrapondo o ponto-de-vista que exige conformidade do Direito com as leis morais, Hart definiu como Positivismo Jurídico a “ afirmação simples de que não é em sentido algum uma verdade necessária que as leis reproduzam ou satisfaçam certas exigências da moral, embora de facto o tenham frequentemente feito.

Para fundamentar seu posicionamento, Hart[13] definiu o Direito como um fenômeno social que sempre apresenta dois aspectos:

1. a) atitudes e comportamentos implicados na aceitação voluntária das regras; e
2. b) comportamentos envolvidos na pura obediência ou aquiescência. Em virtude disto as regras podem ser obedeci das de duas formas:

    “Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do  tempo, e será, consequentemente, estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente  mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta. (...)  a passagem da forma simples de sociedade, em que as regras primárias de obrigação são o único meio de controle social, para o mundo jurídico com o seu poder legislativo, tribunais, funcionários e sanções, todos organizados de forma centralizada, traz ganhos apreciáveis, com um certo custo. Os ganhos são os da adaptabilidade à mudança, certeza e eficiência, e são imensos; o custo é o risco de que o poder organizado de forma centralizada

 bem possa ser usado para a opressão de um número de pessoas, sem o apoio das quais ele pode passar.”

Formuladas algumas possibilidades de conexão entre Direito e Moral, que Hart elencou no final do seu Capítulo IX, da sua obra “O Conceito de Direito”:

1) o poder e a autoridade: para que exista o poder coercitivo é necessário que boa parte dos indivíduos submetidos às regras cooperem voluntariamente no seu cumprimento;

2) a influência da Moral sobre o Direito[14]: o Direito dos Estados modernos já absorveu em muitos pontos a moral aceita, e, além disso, professam ideais morais mais vastos;

3) a interpretação: a textura aberta do Direito deixa um campo de ação para os juízes, que não estão obrigados à aceitação cega da lei ou a dedução mecânica de regras.

Os juízes podem fazer uma escolha, que não é mecânica ou arbitrária, valendo-se de virtudes que Hart denomina “virtudes judiciais”, que são a imparcialidade e a neutralidade, ao examinar as alternativas; consideração dos interesses de todos os que serão afetados; e a preocupação com a colocação de um princípio geral aceitável como base racional de decisão;

4) a crítica do Direito;

5) princípios de legalidade e justiça: cujo germe se encontra na aplicação de uma regra geral do Direito; 6) validade jurídica e resistência ao Direito.

Como um positivista que era, Hart não viu vantagem em excluir as regras iníquas do sistema jurídico, que são aquelas que, apesar de preencherem todos os demais requisitos para serem tidas como Direito, não passam pelo teste da moral.

 Isto porque ao adotarmos o conceito mais amplo de Direito, podemos incluir nele o estudo de quaisquer aspectos específicos que as leis moralmente iníquas tenham, bem como a reação da sociedade contra elas[15].

Hart questionou “em que medida, quando se está confrontado com pedidos moralmente iníquos, é melhor pensar ‘isto não é direito em nenhum sentido’, em vez de ‘isto é direito demasiado iníquo para se lhe obedecer ou para o aplicar’? Tornaria isto os homens mais esclarecidos ou prontos para desobedecer quando a moral o exige?”

E Hart foi bem realista ao afirmar que enquanto os seres humanos puderem conseguir a suficiente cooperação de alguns, de forma a permitir-lhes dominar os outros, utilizarão as formas do Direito como um de seus instrumentos.

Todavia, devemos ter a clareza que, independentemente da aura de autoridade do sistema oficial, todas as suas exigências devem no fim ser sujeitas a um exame moral. Há sempre a questão de Sócrates: “...devo sujeitar-me ao castigo pela desobediência ou fugir?”.

Por tudo isso, é preferível um conceito amplo de Direito, que abarque mesmo as regras moralmente iníquas, pois permite, desta forma, a distinção entre a invalidade do Direito e sua imoralidade, e habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, ao contrário de um conceito restrito de Direito.

Para Dworkin:

    “Vivemos na lei e segundo o Direito. Ele faz de nós o que somos: cidadãos, empregados, médicos, cônjuges e proprietários. É espada, escudo e ameaça. Lutamos por nosso salário,  recusamo-nos a pagar o aluguel, somos obrigados a pagar nossas multas ou mandados para a cadeia, tudo em nome do que foi estabelecido por nosso  soberano abstrato e etéreo, o Direito

(...) Somos súditos do império do Direito, vassalos de seus métodos e ideais, subjugados em espírito enquanto discutimos o que devemos, portanto, fazer.

As principais alegações deste ponto de vista são:

1. a) o Direito é aquilo que as instituições jurídicas decidiram no passado;
2. b) o Direito existe como simples fato, e o que o Direito é não depende daquilo que ele deveria ser; e
3. c) quando advogados juízes divergem teoricamente sobre o que é o Direito, na verdade estão divergindo sobre o que deveria ser. Divergem quanto a questões de moralidade e fidelidade.

Dworkin expos que a opinião da população da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos se divide sobre o que seria aplicar justamente o Direito. A maioria acredita que os juízes devem aplicar estritamente a lei e não procurar aperfeiçoar o Direito.

 Existe outra versão do ponto de vista do Direito enquanto simples questão de fato: a dos realistas[16] e a do movimento dos estudos jurídicos críticos.

Segundo estes não existe direito relativo a nenhum tópico ou questão, mas apenas retórica que os  juízes utilizam para mascarar decisões que, na verdade, são ditadas por preferências ideológicas ou de classe.

 Para Dworkin, os operadores do Direito (advogados e juízes) utilizam-se da versão do Direito como questão de fato, apenas quando são solicitados a emitir (solenemente) sua opinião sobre o que é o Direito.

Mas, reservadamente, esses mesmos operadores “dirão que direito é instinto, que não vem explicitado em uma doutrina, que só pode ser identificado por meio de técnicas especiais cuja descrição ideal é impressionista, quando não misteriosa.”

 Segundo este autor, o interesse pelo Direito advém de o utilizar como instrumento para a consecução dos propósitos individuais e por ser ele a instituição social mais estruturada e reveladora.

 Consequentemente, o Direito é entendido como um fenômeno social cuja prática é argumentativa. A análise do Direito pode dar-se sob a perspectiva interna ou externa, e ambas devem mutuamente levar-se em conta numa construção de uma teoria social do Direito que faça parte da doutrina jurídica.

Todavia, Dworkin partiu da perspectiva interna, e procurará através do estudo de casos concretos demonstrar como a tese do simples fato distorce a prática jurídica.

 No caso Elmer , em que o beneficiário em um testamento assassina o próprio avô para ficar com a herança, a discussão gira em torno da questão: Elmer tem ou não direito a herdar do avô que ele assassinou? [17]

A lei de sucessões nada dispõe sobre o assunto. Unanimemente os juízes admitiram que a lei deveria ser cumprida e não alterada em favor da justiça. Divergiam sobre qual a solução correta do caso.

O Juiz Gray, que foi voto vencido, argumentou pela interpretação[18] literal da lei e pela concessão da herança a Elmer. O Juiz Earl, cujo relatório foi seguido, adotou a tese das intenções do legislador.

Para ele, a lei não pode ter nenhuma consequência que os legisladores rejeitem. Também sustentava que quando se interpreta uma lei, deve-se levar em conta seu contexto histórico, de modo a ajustá-la aos princípios de justiça pressupostos em outras partes do Direito.

 Ao contrário da posição dos filósofos que têm o Direito como simples questão de fato, e sustentam que quando advogados e juízes divergem teoricamente sobre o que é o Direito, na verdade estão divergindo acerca do que o Direito deveria ser, no caso Elmer a controvérsia era uma controvérsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que ela realmente dizia.

 Outro caso estudado, o “snail darter”, concerne a questão ambiental. Pode a ameaça de extinção de uma “espécie insignificante” de peixe interromper a construção de uma barragem em fase avançada de execução?

O Juiz Burger se posicionou pela interpretação literal da lei, em um sentido diferente do Juiz Gray: se o significado acontextual das palavras do texto for claro, então o tribunal deve atribuir esse significado àquele termo, a menos que se pudesse mostrar que o legislador pretendia o resultado contrário.

Já o Juiz Powel, que foi voto dissidente, argumentou que os tribunais só deveriam aceitar um resultado absurdo se encontrassem uma prova inequívoca de que fosse isso o pretendido. Ele substitui o princípio da justiça pelo princípio do bom senso.

Esses dois casos já são capazes de ilustrar o objetivo de Dworkin em fundamentar que: não se discute que o juiz tenha que aplicar as leis, o que se discute é qual a melhor forma de aplicar as leis e construir o Direito.

A inteligência do Direito deve ser aquela que o vê como um complexo ema ranhado de prerrogativas e deveres ditados pela legislação, e nos países da “common law”, pelos precedentes.

Toda interpretação geral da prática legal deve reconhecer duas limitações institucionais: a supremacia legislativa e o precedente estrito nos casos em que tal é requisitado.

Eis aqui um conceito caro a Dworkin: a integridade. Em uma sociedade política que aceita a integridade como virtude política, se transforma em uma forma especial de comunidade, especial num sentido que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monopólio de força coercitiva.

A integridade também contribui para a eficiência do Direito. Se as pessoas aceitam que são governadas, não apenas por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem.

Esse processo é menos eficiente, sem dúvida, quando as pessoas divergem, como é inevitável que às vezes aconteça, sobre quais princípios são, de fato, assumidos pelas regras explícitas e por outras normas de sua comunidade.

 Já o princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada – expressando uma concepção coerente de justiça e equidade[19].

 O Direito, entendido como integridade, permite e promove formas de conflito substanciais dentro da melhor interpretação do Direito, já que as noções de equidade, justiça e devido processo legal, costumam entrar em conflito.

Por justiça, podemos entender o resultado correto do sistema político, por equidade, a estrutura correta para esse sistema e por devido processo, os procedimentos corretos para aplicação das regras que o sistema produziu.

 A integridade pode se dar em dois níveis. O princípio adjudicativo que governa o Direito aplica a integridade inclusiva: isso exige que um juiz considere todas as virtudes componentes.

Ele construiu sua teoria geral do Direito contemporâneo a fim de que reflita, tanto quanto possível, os princípios coerentes de equidade política, justiça substantiva e devido processo legal adjetivo, e de que reflita todos esses aspectos combinados na proporção adequada.

O juiz-Hércules  concebido por Dworkin para dar efetividade a esse método interpretativo da legislação, deve revelar em suas avaliações a respeito de qual é o Direito, a melhor interpretação dos princípios de equidade da sua comunidade, que define seus próprios poderes contra os de outras instituições e autoridades, e seus princípios de devido processo legal adjetivo, que se tornam pertinentes pelo fato de os julgamentos do Direito serem predicados para a atribuição de culpa e responsabilidade, baseadas em experiências anteriores.

François Ost no texto intitulado "Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz", publicado em 1993 descreve três modelos de juízes que possuem concepções diversas acerca da sua função jurisdicional, o primeiro deles, o juiz Júpiter está ligado ao modelo kelsiano utilizando a racionalidade dedutiva, tendo como diretriz única o cumprimento da lei, aproximando-se do juiz francês que após a revolução francesa passou a ser a "boca da lei".

O segundo modelo é o juiz Hércules, diverso do modelo do juiz Hércules idealizado por Dworkin, o qual vai além da lei de modo a possibilitar a modificação da realidade social, mais característico do Estado Social e, por último o juiz Hermes interpreta o Direito na figura de uma rede, interligado por vários atores jurídicos e políticos, assumindo a posição de um mediador a fim de construir uma solução consensuada e modo a efetivar os prefeitos de busca da pacificação social.

O juiz Júpiter também cede espaço no sistema jurídico, dada a necessidade de se buscar solucionar questões de forma estrutural, utilizando-se instrumentos como a solução alternativas de conflitos, instrumentos institucionais a exemplo da cooperação e dos Centros de Inteligência do Poder Judiciário.

Nesse contexto, o juiz Hermes vem ganhando mais espaço, especialmente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 19/98, que incluiu o princípio da eficiência entre os princípios administrativos constitucionais que regem a administração pública, isso porque trabalhar de forma eficiente não se limita a cumprir metas quantitativas, sendo necessário sendo necessário que se prime também pela qualidade e pela busca de soluções que resolvam de fato os conflitos e, não somente os processos, de modo a garantir a instrumentalização da pacificação social.

Nesse contexto, o juiz Hermes vem ganhando mais espaço, especialmente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 19/98, que incluiu o princípio da eficiência entre os princípios administrativos constitucionais que regem a administração pública, isso porque trabalhar de forma eficiente não se limita a cumprir metas quantitativas, sendo necessário sendo necessário que se prime também pela qualidade e pela busca de soluções que resolvam de fato os conflitos e, não somente os processos, de modo a garantir a instrumentalização da pacificação social.

 Conforme expõe Dworkin, o Direito contemporâneo e concreto, é determinado pela integridade inclusiva. Esse é o Direito do juiz, o Direito que ele é obrigado a declarar e colocar em vigor. O Direito contemporâneo, entretanto, contém um outro Direito que delimita suas ambições para si próprio; esse Direito mais puro é definido pela integridade pura.

 Compõe-se de princípios de justiça que oferecem a melhor justificativa do Direito contemporâneo, posto que não são vistos a partir da perspectiva de nenhuma instituição em particular, abstraindo, desse modo, todas as  restrições de equidade e de processo que a integridade inclusiva exige.

 Para Hart a incerteza da linguagem jurídica é uma característica dela, tendo como consequência que, nos casos difíceis, há sempre mais de uma interpretação razoável. Nestes casos os juízes têm discricionariedade para escolher a interpretação que considerem mais apropriada.

Diante da imprecisão da regra, o juiz não possui outra saída a não ser escolher prudentemente a opção que estime adequada. Nestas circunstâncias o juiz não está aplicando o Direito, ele está criando o Direito.

 Contra Hart, Dworkin sustenta que nem todos os casos difíceis têm sua origem na incerteza da linguagem jurídica, e que é errôneo afirmar que neles os juízes têm poderes discricionários.

As partes em um processo têm direito a obter uma solução de acordo com o ordenamento jurídico preexistente; este direito opera tanto nos casos fáceis como nos casos difíceis, e, portanto, os juízes não gozam de discricionariedade nem de poderes especiais de criação de normas jurídicas

Dworkin reconhece na teoria hartiana um traço vulnerável do positivismo: a concepção do Direito enquanto regras reconhecidas por sua origem.

Para Dworkin nem todas as normas jurídicas são regras precisas como as que consagram os tipos penais ou os requisitos processuais.

Além dessas regras existem os princípios, que estabelecem diretrizes aos juízes nos casos difíceis. Tais princípios, segundo Dworkin, não podem ser identificados mediante uma regra de reconhecimento como a proposta por Hart.

 A partir daí Dworkin conclui que nos casos difíceis os juízes não têm discricionariedade para criar Direito, porque devem aplicar os princípios vigentes no sistema jurídico.

Para Dworkin, no modelo proposto por Hart as regras sociais estão constituídas por uma conduta uniforme das pessoas que compõem o grupo social – aspecto externo -, unida à utilização destas regras como fonte de críticas e exigências  aspecto interno.

Todavia, estas características não são encontradas nas regras morais, as quais são reivindicadas não importa a frequência com que são observadas. Dworkin apontou para os erros da sustentação sociológica proposta por Hart para a regra de reconhecimento.

Com isso, Dworkin procurou demonstrar a necessidade de ampliação do conceito de Direito, incluindo nele princípios justificativos das práticas jurídicas. Com essa ampliação, a proposta de Dworkin é romper com a separação conceitual entre Direito e Moral, defendida pelos positivistas.

 Hart não respondeu, até a edição de seu Post-scriptum, de maneira sistema tica às críticas de Dworkin.  Em conferência proferida em 1976: “Law in the Perspective of Philosophy”, Hart  assinala algumas dificuldades das teses dworkinianas, particularmente a ampliação do conceito de Direito para incluir princípios justificativos, bem como a afirmação da existência de uma resposta correta mesmo nos casos difíceis.

 Em uma outra conferência, “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, Hart dividiu os teóricos américa nos em dois grupos: os que veem o Direito como um conjunto de regras impostas caprichosamente em cada caso pelo juiz de turno e os que concebem o Direito como um conjunto de princípios coerentes que proporcionam uma resposta correta para todos os casos (os sonhadores!) e enquadra Dworkin,  obviamente, na segunda corrente.

 Hart, com o propósito de criar uma teoria geral do Direito, utilizou-se do método descritivo. Descreveu quais os tipos de normas existentes nos Estados de Direito Moderno, quais as formas de reconhecimento das normas jurídicas, suas formas de alteração e imposição.

Para tanto não se valeu de nenhum ordenamento jurídico concreto. Buscou construir uma teoria que oferecesse um relato explicativo e clarificador do Direito como instituição social e política complexa.

 Já Dworkin, para construir sua teoria geral do Direito, valeu-se do método indutivo, partindo do estudo de casos da Suprema Corte dos Estados Unidos e da Câmara dos Lordes, da Inglaterra.

Reforçou seu entendimento do Direito como atividade interpretativa, defendendo uma hermenêutica construtivista, na medida em que as Constituições dos modernos Estados de Direito já incorporaram as liberdades e direitos fundamentais; é a partir delas que os juízes devem julgar.

 Com a sua teoria do Direito como integridade, Dworkin[20] procura reconhecer no Direito uma construção da razão e, com isso, os elementos para aplicar o mesmo de forma coerente já estão todos dados.

As principais diferenças entre o conceito de direito de Hart e Dworkin estão relacionadas com a separação entre direito e moral, e com o poder discricionário dos juízes.

Cabe aludir sobre a separação entre direito e moral.  Hart distingue lei e moral por meio de critérios como importância, imunidade a mudanças, caráter voluntário das ofensas morais e formas de pressão.

Dworkin não defende uma separação estanque entre lei e moral, e acredita que direitos institucionais devem servir de limite para os background rights[21]. Poder discricionário dos juízes

Hart defendeu que os juízes têm um poder discricionário quando as regras não são claras, devido à sua textura aberta.

Dworkin defendeu que os juízes devem levar em consideração padrões importantes que se opõem a uma mudança de uma regra.

O debate entre Hart e Dworkin é um dos temas mais importantes da Filosofia do Direito que envolve uma série de controvérsias, incluindo a possibilidade de divergências teóricas sobre o direito.

É interessante pontuar que o direito contemporâneo possui como características, a preocupação com a organização e autocontrole, procura ter clareza na descrição da conduta jurídica. enfatiza a investigação científica de temas atuais e, ainda, busca o desenvolvimento teórico em cada frente do pensamento

jurídico. Para compreender o direito é relevante acompanhar e entender a evolução e transformação das civilizações humanas. Ressalte-se que alguns conceitos gerais são de crucial relevância tais como a justiça, igualdade, legalidade, responsabilidade, obrigação, equidade e autonomia da vontade. Há três caminhos disponíveis para o direito contemporâneo: o juspositivismo, a  filosofia jurídica não positivista e a filosofia jurídica crítica.

Em nosso sistema jurídico, o sistema de justiça caminha em direção do modelo do juiz Hermes[22] o que não está no centro, nem ocupa uma posição superior, onde prevalece a decisão adjudicatória, mas está em cooperação com as demais partes, privilegiando as soluções consensuais que buscam pôr fim ao conflito e não somente ao processo, que trabalha em busca de soluções estruturais, utilizando as novas ferramentas disponibilizadas, a exemplo das notas técnicas publicadas pelos centros de inteligência do Poder Judiciário, perseguindo sempre seu objetivo maior de efetividade da prestação jurisdicional.

 

 

 

 

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[1] A Teoria Tridimensional do Direito, no Brasil mais conhecida pelo seu formulador original, mas não exclusivo, o professor Miguel Reale, foi concebida como uma proposta de construção do pensamento jurídico e uma das principais inovações no estudo e compreensão deste fenômeno.  Conforme proposta pelo professor Reale, a teoria correlaciona três fatores interdependentes que fazem do Direito uma estrutura social axiológico-normativa. Esses três elementos são: fato, valor e norma.

[2] John Stuart Mill defendia que a justiça deve ser útil, e que a lei deve ser aplicada em qualquer caso. Ele também defendeu a liberdade individual e a democracia, e que a justiça está ligada a esses princípios.  Justiça: A justiça é um valor moral que está ligado ao bem-estar de todos;  A justiça é um registro dos sentimentos morais mais exigentes em relação ao bem-estar público;  A justiça é uma matéria de merecimento, porque quem pratica o bem merece o bem;  A quebra de confiança é um indicativo de injustiça;  A frustração de expectativas é um indicativo de injustiça.  Liberdade: A liberdade é um limite para os governos, relacionando-se com a defesa dos direitos políticos e da constituição;  A liberdade do cidadão buscar o seu próprio bem é um princípio de Mill;  Quanto maior a liberdade do indivíduo, maior o bem-estar geral da população;  A liberdade de expressão é um direito fundamental que deve ser tolerado.

[3]  O positivismo de Auguste Comte era uma corrente teórica que defendia que o conhecimento científico era o único válido. Comte acreditava que a ciência era o norte do progresso social e que a humanidade evoluía constantemente.  Princípios do positivismo: O progresso social é obtido por meio da ordem e do avanço das ciências.  A ciência é a única fonte legítima de conhecimento.  A humanidade está constantemente se desenvolvendo em todos os seus aspectos.  A superstições, religiões e demais ensinos teológicos não contribuem para o desenvolvimento da humanidade.  Influência do positivismo: O positivismo influenciou a política praticada nos primeiros anos da Primeira República no Brasil.  O positivismo político de Comte renovou a teoria moral utilitarista de John Stuart Mill.  O positivismo influenciou o pensamento pedagógico brasileiro.

[4] A teoria do Direito proposta por Hans Kelsen representou verdadeiro divisor de águas na Filosofia do Direito em face da maneira pela qual ele propôs o olhar sobre o objeto Direito. Esse olhar tinha pressupostos filosóficos da Escola neokantiana, segundo a qual o importante era o método (fundamento neopositivista). É que somente com rigor metodológico poder-se-ia fazer ciência. Tendo em vista o caráter meramente descritivo, Hans Kelsen elegeu as normas jurídicas como seu objeto de estudo, construindo, assim, uma teoria formal, desvinculada, pois, do mundo da vida.

[5] O Direito é uma ciência social, hermenêutica, axiológica e particular. É uma ciência que pertence às Ciências Humanas, apesar de envolver elementos lógicos O Direito é considerado uma ciência social aplicada porque utiliza conhecimentos científicos para resolver problemas sociais. Ele se baseia em outras ciências, como a sociologia, a psicologia, a antropologia e a história.  O Direito é um conjunto de normas que regulam as relações entre as pessoas, as instituições e o Estado. O Direito é fundamental para a organização e o funcionamento da sociedade. O Direito visa garantir a ordem e a estabilidade social, evitando conflitos e promovendo a justiça, a igualdade e a segurança jurídica. De acordo com a classificação do Ministério da Educação (MEC), existem 8 principais áreas do conhecimento, sendo que as Ciências Humanas e Sociais Aplicadas são divididas em 3 blocos:

Ciências Sociais Aplicadas; Ciências Humanas; Linguística, letras e artes.

[6] Epistemologia jurídica é a teoria do conhecimento jurídico, que estuda as características do direito e os métodos das ciências jurídicas.  Epistemologia é a teoria do conhecimento, que estuda como o ser humano adquire e justifica o seu conhecimento. É também conhecida como a filosofia da ciência. A palavra epistemologia vem do grego episteme, que significa conhecimento, e lógica, que significa estudo. Epistemologia jurídica em sentido estrito: Estuda o teor normativo de um determinado sistema jurídico.  Estuda as características relativas ao objeto e aos métodos das diversas ciências jurídicas.  Epistemologia jurídica em sentido amplo:  Estuda o conhecimento jurídico em todas as suas modalidades. Estuda os “conceitos” jurídicos, as “proposições” ou juízos do direito, o “raciocínio” jurídico, a “ciência” ou ciências do direito.

[7] Na esteira da Filosofia da Linguagem Ordinária de Wittgenstein e J. L. Austin,23 Hart assume a noção de que a linguagem não se presta à função de mediador entre o sujeito e a realidade (mediação sujeito-objeto) mas reconhece nela um fator fundamental de mediação na relação sujeito-sujeito. Da linguagem como representação da realidade através de signos e símbolos próprios (característica de Wittgenstein na sua chamada primeira fase, a do Tractatus Logico-Philosophicus), parte-se para uma concepção dos fenômenos sociais na qual se destaca a mediação intersubjetiva realizada por ela. Ou seja, ressalta-se a instrumentalidade da linguagem não mais como representativa de objetos ou referente à realidade e sim como instrumento de mediação dentro de uma situação comunicacional. Com isso opera-se um deslocamento do aspecto semântico da linguagem (aquele que se relaciona aos objetos por ela designados), que nos permite estabelecer condições de verdade para os enunciados linguísticos, para o âmbito pragmático da linguagem. Ou seja, entende-se esta enquanto uso, enquanto modo de significar. Uma análise pragmática da linguagem importa uma verificação do contexto em que se realiza o processo de comunicação. É essa mediação sujeito/sujeito, realizada pela linguagem, que interessa ao conhecimento interpretativo ou hermenêutico.

[8] Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), ou H. L. A. Hart, foi um filósofo do direito e magistrado britânico. Ele é conhecido por sua obra O Conceito de Direito (1961), que se tornou uma referência para a filosofia do direito.  Principais ideias de Hart: O direito existe quando há condutas obrigatórias, não facultativas.  As regras primárias são chamadas “regras de obrigação”.  A validade de um sistema jurídico depende de uma regra de reconhecimento.  O conteúdo da regra de reconhecimento deve ser aferido empiricamente em cada sistema jurídico.  A moral é a criadora do direito, mas uma vez criado o direito, as regras seriam protegidas de anseios morais.  Hart sustentava uma visão sociológica de análise do direito.  Hart não negava que os sistemas jurídicos contemporâneos são complexos.  Hart considerava que os sistemas jurídicos incorporam princípios e valores morais que têm transcendência no que é o direito válido.

[9] Há uma convergência entre as várias correntes que buscam a compreensão do Direito – especialmente no assim chamado positivismo jurídico9 – no sentido de atribuir importância à noção de obrigação jurídica. De certa forma, poder-se-ia dizer que é a explicitação de certos comportamentos como obrigatórios – ou não – que permite a apreensão do significado do fenômeno jurídico. Ou seja, compreender o Direito seria, antes de mais nada, a compreensão do “conteúdo obrigatório” de suas normas.  Isto é tão mais verdadeiro quando se busca a posição de Hart frente ao Direito. Se é certo – como de resto em toda sua obra – que este autor não nos fornece um “conceito” ou “definição” do termo obrigação, preferindo, ao invés, explicar o termo dentro do seu contexto de utilização, também é certo que este serve praticamente como um “fio condutor” no sentido de explicitar o fenômeno jurídico. Assim, para Hart “onde há direito, aí a conduta humana torna-se em certo sentido não facultativa, obrigatória”

[10] A Teoria do Direito é uma disciplina que estuda os conceitos e princípios fundamentais do direito, permitindo uma reflexão sobre a ordem jurídica.  Objetivos:  Refletir sobre a ordem jurídica, Estudar a natureza do direito, Analisar a relação entre normas jurídicas e sociedade, Interpretar o direito, Aplicar o direito.  A Teoria do Direito é interdisciplinar, ou seja, compartilha objetos de estudo com a filosofia do direito, a ciência do direito e a doutrina jurídica.  Teorias do Direito: A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen representou um divisor de águas na Filosofia do Direito  A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale correlaciona os fatores fato, valor e norma  Princípios Gerais do Direito:  Legalidade, Igualdade, Boa-fé, Segurança jurídica, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência.

[11]  Existem diversas correntes positivistas, como o positivismo científico, o positivismo sociológico, o positivismo analítico, o positivismo lógico, o positivismo histórico, entre outros.  Positivismo científico Busca a divisão das ciências.  Positivismo sociológico:  Linha teórica da sociologia que investiga a natureza humana Positivismo analítico Corrente positivista da Inglaterra.  Positivismo formal:  Corrente positivista de Kelsen que relaciona a norma jurídica com o sistema jurídico Positivismo lógico:  Corrente positivista que inclui o verificacionismo forte e o verificacionismo fraco Positivismo histórico Subcampo do positivismo.  Positivismo no Brasil:  A corrente ortodoxa do positivismo no Brasil foi fundada em 1881 por Miguel Lemos e Teixeira Mendes

[12] A multiplicidade de fontes do Direito é a existência de diversas origens para as normas jurídicas, que podem ser formais ou materiais.  Fontes formais:  São as normas já construídas e exteriorizadas; São leis, decretos, portarias, instruções, códigos e consolidações. Fontes materiais:  São os fatores que inspiram a criação da norma. São os fatores econômicos, sociais, políticos, filosóficos e culturais. A multiplicidade de fontes do Direito pode causar concorrência de normas. Para resolver esse problema, são aplicados critérios de concorrência,  como supletoriedade, completariedade, colisão, entre outros.  Exemplos de fontes do Direito:  Costumes, Jurisprudência, Doutrina, Analogia, Princípio geral do direito, Equidade. Considerações sobre as fontes do Direito: O conceito e a natureza jurídica das fontes do Direito são objeto de controvérsias na doutrina;  A multiplicidade interpretativa das fontes do Direito está relacionada com a dinamicidade da contemporaneidade;  As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas.

[13] Para H. L. A. Hart a compreensão do “mundo” social construído por seres  humanos se dá para além e fora do mundo físico. A melhor maneira, portanto,  de entender esse mundo socialmente construído é “por dentro”, isto é, usando  conceitos e ideias que pertencem a este mundo. Não há necessidade (e geral mente não se faz isso) de negar a existência de um mundo físico e de que a ciência (ou método científico) são métodos confiáveis para saber o que algo é. Em  vez disso, o que se alega é que há um domínio separado, criado por pensamento  e linguagem (a relação exata ou de prioridade entre os dois é uma questão de  muito debate) que requer métodos humanísticos de julgamento e interpretação  para compreendê-lo. O ponto de vista interno de Hart é um instrumento de descrição politicamente neutro do direito. Além disso, não faz uso de nenhuma metafísica obscura ou metodologia de pesquisa empírica. Em vez disso, se fundamenta em uma análise da linguagem. Mas é importante sublinhar que Hart não estava apenas “olhando” para as palavras, mas para as realidades para as quais utilizamos palavras. Uma consciência aguçada do uso das palavras, nesse sentido, aguça a  percepção dos fenômenos e, portanto, da ação humana

[14] Os positivistas conceituais não negam (e jamais negaram) toda e qualquer relação entre o Direito e a Moral.5 A questão é que, para eles, reconhecer a influência que a Moral exerce sobre o Direito é algo distinto de afirmar que somente será jurídica uma norma moralmente justificável. A tese da separação diz respeito, sobretudo, à identificação do Direito. Nesse sentido, o que os positivistas defendem é que não existe uma relação necessária entre os conceitos de Direito e Moral, seja porque o Direito pode ser explicado sem o recurso a argumentos e considerações morais, seja no sentido de que um sistema jurídico e suas normas, para serem consideradas válidos, não necessariamente precisam estar em conformidade com a moralidade.

 

[15] No Brasil, Pontes de Miranda, em obra datada de 1922, certamente influenciado pelas conquistas científicas de seu tempo, adotou expressamente o método  indutivo nas pesquisas jurídicas. É de sua autoria, a seguinte passagem:  Como a mathematica de Pythagoras, a chimica de Paracelso e a economia nacional, a jurisprudencia tem sido confundida e formada com  elementos estheticos, moraes e politicos, sem nenhuma elaboração  objectiva e scientifica. E para isto só há um processo efficaz: o methodo  inductivo, a despeito do sceptismo de alguns ou dos que o não reputam  novo. A inducção tem sido empregada no direito, como, antes das sciencias naturaes, della usavam, como processo biologico do homem; porém,  como methodo scientifico, que deve ser rigorosamente observado e  convenientemente exposto, resulta das recentes conquistas do pensamento humano. In: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Systema de sciencia positiva do direito. Rio de  Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1922, p. 57-58.

[16] O realismo jurídico é uma corrente doutrinária da filosofia do direito que surgiu nos Estados Unidos nas décadas de 1920 e 1930. O movimento se caracteriza por uma visão cética sobre o sistema jurídico e a atuação dos juízes.  Principais características: Crítica ao formalismo jurídico e à aplicação mecânica das leis;  Defesa de que as decisões judiciais devem ser baseadas em fatos sociais;  Ideia de que os juízes são responsáveis por "fazer o direito";  Distanciamento da metafísica e de visões mais idealistas sobre o direito.  Influência no Brasil: Embora o realismo jurídico não tenha sido muito difundido no Brasil, algumas decisões judiciais brasileiras apresentam traços do movimento.

[17]  Para Dworkin é surpreendente que a teoria do direito não tenha produzido uma teoria consistente do desacordo teórico no direito. Para comprovar o seu argumento, ele introduz um novo tipo de exemplo e analisa o caso Tennessee Valley Authority (TVA) v. Hill, que evidencia um tipo de desacordo manifestamente teórico, em contraste com os casos Riggs e Henningsen, que poderiam sugerir que o conflito entre interpretações existentes seria um desacordo empírico.  A diferença entre os casos Riggs e Henningsen e o caso TVA reside no fato de que os dois primeiros podem ser explicados como desacordos empíricos, ao passo que o caso TVA exige uma explicação enquanto um desacordo teórico. A explicação por ele oferecida envolve a elaboração de uma interpretação construtiva, pela qual a “imposição” de um propósito a um objeto ou a uma prática permite compreendê-lo como o melhor exemplo da forma ou gênero ao qual ele pertence. Para Dworkin, a melhor reconstrução será aquela que apresenta a melhor adequação (fit) e oferece a melhor justificação do objeto a ser descrito. Para ele, este argumento mostra a dependência lógica dos argumentos jurídicos praticados nos tribunais em relação a pressuposições teóricas acerca do significado de direito. A teoria do direito é, nesse sentido, um pressuposto de inteligibilidade das práticas argumentativas. Assim, a teoria do direito é inafastavelmente relevante para a compreensão dos desacordos jurídicos.

 

 

[18] Dworkin afirma que muitas controvérsias interpretativas giram em torno de divergências teóricas ancoradas em concepções concorrentes de uma mesma prática. Tais controvérsias têm sua origem em diferenças teóricas e não em meras confusões ou incomunicações (simulacros de comunicações) que poderiam colocar em dúvida a autenticidade da própria comunicação. Para ele não é o mero consenso ou falta dele que serve de critério para determinar objetivamente o que é a interpretação correta de um empreendimento interpretativo ou mesmo a melhor concepção de um conceito interpretativo. Ainda que seja necessário partir de práticas socialmente compartilhadas (paradigmáticas), a interpretação não se exaure nesse momento de reconhecimento da existência de práticas convencionais. Para além delas, é necessário enxergar qual é a reconstrução teórica (concepção) que melhor a descreve (mais bem ajustada e coerente). O critério para a melhor concepção não é convencional por si mesmo, mas antes argumentativo, muito embora se apoie em regras sociais em algum momento. Uma interpretação é melhor não porque é aceita pela maioria ou se ancora na convenção dominante, mas porque em seu apoio existe uma melhor justificação ou argumentação racional. Note-se, contudo, que o próprio critério do que faz uma justificação melhor do que outra é, ele mesmo, interpretativo, razão pela qual jamais saímos completamente do “jogo da argumentação e da interpretação”. O critério e a própria defesa do interpretativismo são, eles mesmos, interpretativos. O jogo da interpretação não tem exterior.   

[19]  O conceito de justiça como equidade surge como um acordo original, numa situação definida entre pessoas racionais, em posição de igualdade e visando estabelecer a associação básica. O véu da ignorância é um estado inicial, chamado de posição original, em que se discutem os princípios de justiça (RAWLS, 2000).  Portanto, na sociedade de Rawls, os termos equitativos são recíprocos e a vantagem de cada participante é racional, mesmo porque os seus  integrantes são pessoas livres e iguais substantivamente, que, implícita e  coerentemente, aderem a uma concepção pública e política de justiça, em  que as desigualdades devem proporcionar o maior benefício aos membros  menos favorecidos da sociedade, ao passo que, na realidade brasileira, a  situação de desigualdade é encarada com naturalidade, com a consequente  ausência do Poder Público, dada a falta de escolas, de condições dignas  de saúde, de salubridade pública, de moradia, de transporte público  de qualidade, segurança, previdência social etc., ainda que tais direitos  estejam previstos na Constituição e nas leis.

 

[20] Dworkin contribuiu de maneira criativa e original em diversos campos do debate público e jurídico. Vários de seus últimos textos despertaram intenso debate sobre temas como ação afirmativa, liberdade de expressão, os fundamentos do direito internacional, democracia, e liberdade religiosa. Este último tema foi objeto de seu último livro Religião sem Deus (2013), publicado postumamente, Dworkin apresenta uma teoria da religiosidade destacada da crença na existência de um deus criador e defende a ideia de tal concepção melhor se ajusta (fit) não apenas as atitudes de boa parte das pessoas que não se afirmam teístas, mas se afirmam religiosas, como também da forma como o direito vem compreendendo e decidindo temas relacionados a liberdade religiosa e proteção jurídica da religião.

 

[21] Para evidenciar os limites do positivismo jurídico, Dworkin procura descrever a genealogia do erro filosófico que está na raiz dessa teoria, notadamente a pressuposição semântica para a correta descrição do conceito de direito que ele denominará de “aguilhão semântico” (semantic sting). Uma concepção semântica de um conceito é aquela que procura identificar os fatos e as regras existentes no mundo que nos permitem usar corretamente esse mesmo conceito. Dworkin associa a incapacidade das teorias do direito que não reconhecem os desacordos teóricos com o que ele denominará de “aguilhão semântico” (semantic sting).26 Essa imagem é utilizada para designar a razão “filosófica” pela qual os positivistas exigem que os fundamentos do direito (grounds of law) sejam determinados por consenso27 (isto é, um fato no mundo). A hipótese levantada é de que esse tipo de exigência assume tacitamente uma semântica criterial, segundo a qual somente compartilhamos conceitos se também compartilhamos os critérios para a sua correta aplicação. Isso implicaria que as sociedades deveriam compartilhar dos mesmos fundamentos (consensuais) do direito para poderem usar o mesmo conceito de direito. O problema, para Dworkin, é que esse tipo de semântica criterial não é capaz de explicar adequadamente os desacordos teóricos. Para ele, o positivismo jurídico fracassou em sua explicação do significado das controvérsias jurídicas porque foi vítima do mencionado aguilhão semântico (semantic sting).

[22] Júpiter, o magistrado está subordinado à pirâmide de normas, não se preocupando com a realidade social de cada indivíduo; Hércules, o juiz-assistencialista típico do Estado Social do século XX; e Hermes, que respeita o caráter hermenêutico do juízo jurídico, que não se reduz nem à improvisação, nem à simples determinação de uma regra superior. Hércules quando se propõe a interpretar o direito na concepção de  integridade, deverá auxiliar na construção deste romance observando os contos dos demais autores,  para que com isto possa estabelecer uma adequação entre o conto que irá escrever e o que os  demais já escreveram. Esta adequação do conto de Hércules com os demais, por vezes não é por  tarefa das mais fáceis, pois a história/interpretação que este se propõe a contar, sob o roteiro que  lhe foi apresentado, nem sempre é compatível com as demais histórias/interpretações já contadas. Para solucionar esta questão, será exigido de Hércules “que julgue qual dessas leituras possíveis  se ajusta melhor à obra em questão. Este direito em rede que Hermes se propõe a aplicar, que por vezes se assemelha a teoria  do jogo, assim é denominado, pois descobre que não se pode ignorar de toda forma a  interpretação na aplicação do direito, bem como também não se pode aplicá-lo somente na forma  interpretativa, desconsiderando as múltiplas mini racionalidades que compõem a racionalidade  global característica na cultura pós-moderna.  Fica nítido o engessamento no que cerne ao liame  discricionário interpretativo de Júpiter, este fato se dá por conta da sua adoção à teoria do direito

positivo. Tal teoria prevê que questões valorativas não podem ser levadas em conta no momento  da aplicação do direito, devendo o juiz apenas limitar-se subsumir o fato à norma.